Sentencia Administrativo Nº 55/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2014.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 46/2014, interpuesto por D. Severiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y dirigido por el Abogado D. LUIS MARÍA HIDALGO SANTANA, contra el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido en su representación el Procurador D. JOSÉ JAVIER MARRERO ALEMÁN y en su defensa el Letrado D. BRUNO NARANJO PÉREZ, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Las Palmas dictó auto el 19 de noviembre de 2013 , denegando la medida cautelar solicitada. Se hace constar que por 'D. Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de D. Severiano , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución núm. 35.085/2013, de 4 de octubre, de la Directora General de Edificación y Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se ordena la paralización voluntaria de la actividad de almacenamiento de materiales de construcción sita en la CALLE000 , Las Majadillas, con advertencia de clausura y precinto de la misma en caso de incumplimiento. Por otrosí interesaba la adopción de la medida cautelar, con carácter urgente, de suspensión de la ejecución de dicha resolución, accediéndose a la misma por Auto de fecha 13 de noviembre de 2013, y dándose audiencia por escrito a la Administración demandada, con el resultado que obra en autos.'

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto el demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación consta oposición del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1.

Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'.

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1: 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJC, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'Al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

SEGUNDO.- El auto contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la medida cautelar solicitada:

La parte recurrente fundamenta su petición de justicia cautelar en la apariencia de un buen derecho de su pretensión y en la pérdida de la finalidad legítima del recurso, así como en los daños en su fondo de comercio y clientela que derivarían la ejecución de la resolución impugnada, sin que exista perturbación para los intereses generales, alegaciones todos ellas a las que se opone la Administración demandada.

En el presente caso, la paralización de la actividad lo es por carecer de la licencia de apertura y funcionamiento de actividad clasificada para el almacenamiento de materiales de construcción, y esta circunstancia por sí sola justificaría la denegación de la petición de suspensión, pues ésta le permitiría la apertura del establecimiento, cual si tuviera licencia, y el incidente o pieza de suspensión, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, no es ciertamente la vía adecuada para obtener la licencia, máxime cuando ése y no otro parece ser el tema de fondo que sólo por la sentencia ha de resolverse. Y, aun cuando por el recurrente se sostiene que la actividad que desarrolla es inocua y preexistente al planeamiento, así como la adquisición de la referida licencia por silencio administrativo, y la existencia de vicios del procedimiento determinantes de nulidad del pleno derecho, dichas alegaciones afectan a la cuestión de fondo, sin que sean manifiestan y ostensibles a fin ser tratadas en una pieza separada de suspensión.

En este sentido, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que distingue entre la orden de clausura de una actividad que venía ejerciéndose con la correspondiente autorización y la de aquélla otra carente de licencia, habiéndose declarado para este segundo supuesto (AA 17 noviembre 1988, 15 octubre y 21 diciembre 1990, 5 marzo, 20 mayo y 2 octubre 1991 y 14 febrero 1992) que, de acceder a la repetida suspensión, 'a todos los efectos, se daría lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el ordenamiento jurídico'; y también ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 23-11-1987 y 22- 5-1993) que la falta de licencia no puede suplirse por el transcurso del tiempo, y que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración municipal y hasta la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva de ella ante el caso de que se trate, no equivale al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad.

Asimismo, y sin menospreciar como relevantes perjuicios que se le puedan ocasionar a la recurrente con la paralización voluntaria de la actividad desarrollada, en cuanto evaluables económicamente, siempre serían susceptibles de resarcimiento en el caso de que se dictara una resolución estimatoria de las pretensiones del recurrente.

En atención a lo expuesto, y recordando además que la paralización voluntaria de una actividad que se ejerce sin licencia no es propiamente una sanción sino una medida necesaria para el restablecimiento de la legalidad vulnerada, que puede y debe ser acordada de inmediato, por lo que ponderando los intereses concurrentes, han de prevalecer los generales o públicos, y no procede ratificar la medida cautelar interesada.

El recurso de apelación insiste en la apariencia de buen derecho y que la actividad esta fuera de ordenación, que tiene la licencia obtenida por silencio positivo.

TERCERO.- Con fecha 25 de marzo de 2014 hemos dictado sentencia en el procedimiento 243/13, referido a una actividad idéntica y en similar emplazamiento, cuyos razonamientos, mutatis mutandi, son plenamente aplicables al presente y que pasamos a trascribir.

Aun cuando la fundamentación que contiene el auto recurrido es plenamente asumible, existen dos circunstancias que no han sido debidamente valoradas, quizá por cuanto las partes no supieron ponerlas de relieve en la instancia y que pueden llevar a error en cuanto a la apariencia de buen Derecho

La primera de las cuales es la sentencia dictada por este Tribunal el 3 de junio de 2010, recurso 30/10 , entre idénticas partes y por un acto idéntico al ahora planteado. En ella la sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de la entidad TRANSPORTES RIVERO MACÍA E HIJOS, S.L., se declara la anulabilidad de los actos administrativos objeto de impugnación en el presente recurso con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la notificación de la resolución que acuerda la paralización voluntaria, a fin de que se le conceda el plazo legalmente previsto para la legalización de la actividad; sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

La razón de ser del mismo, según acotaba nuestra referida sentencia era que: 'Por su parte, la sentencia de instancia concluyó que no había quedado acreditado que se desarrollase una actividad de transporte ni ninguna actividad susceptible de ser catalogada como clasificada, si bien, no obstante, advirtió que, aún de entender que se trata de una actividad de almacenamiento de materiales de construcción, precisaría la correspondiente licencia y que, por ello, la tramitación administrativa obligaba al Ayuntamiento a conceder a la parte el plazo de tres meses para su legalización conforme establece el artículo 177.3 del TRLOTCyENC, lo que llevó al juzgador a una estimación parcial del recurso con anulación de las resoluciones recurridas y retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la notificación de la resolución que acuerda la paralización voluntaria de la actividad a fin de que se conceda el plazo legalmente previsto para la legalización de la actividad de almacenamiento'.

Por su parte el recurso de apelación fue estimado parcialmente, 'manteniendo la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas recurridas, que habían ordenado la paralización voluntaria de la actividad, si bien dejando sin efecto la orden de retroacción del procedimiento'.

Con tal pronunciamiento parece en principio que debía prosperar la medida cautelar solicitada, por cuanto debía requerirse al interesado para que presentara la declaración responsable que es justamente lo que resolvió en primer lugar el acto originario recurrido (8 de julio de 2013), antes de estimarse el recurso de reposición (22 de agosto de 2013).

Pero sucede que, en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2011, recurso de apelación nº 215/2011 , seguida también entre idénticas partes, se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario número 146/2009 que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución n° 937/2009, de 29 de enero, dictada por el Sr. Director General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución 23.362/2008, de 2 de octubre, que denegó la licencia de apertura de funcionamiento de actividad de almacenamiento de materiales de construcción, en la calle trasera carretera Tamaraceite km. 5,2. La Majadilla.

En ella dejamos dicho lo siguiente:

'Sobre la situación de 'fuera de ordenación' de la actividad desarrollada suscribimos íntegramente lo expuesto en la Sentencia apelada. Como señaló la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5º, del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2000, (rec. 7848/1995 ) 'una actividad que carece de licencia no es una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo.'

Trata la parte apelante de aplicar analógicamente la situación en que se encuentran las obras ejecutadas ilegalmente transcurrido el plazo de reacción de la Administración -que no es estrictamente la situación de fuera de ordenación-, al ejercicio de una actividad clandestina. Tal analogía es inadmisible pues no existe identidad de razón: una cosa es una obra cuya ejecución termina y se agota, y otra distinta una actividad que se ejerce de modo continuado en el tiempo y que ha de permanecer constantemente adaptada a la exigencias del interés público. Por ello, la jurisprudencia reitera que 'la actividad ejercida sin licencia se conceptúa como clandestina y como una situación irregular de duración más o menos larga que no legitima en ningún caso el transcurso del tiempo, pudiendo por tanto ser incluso acordado su cese por la autoridad municipal en cualquier momento, ya que los fines asignados a la Administración a través de la licencia dentro de las presiones generales del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (art. 22 ) justifica que la intervención de control se ejerza no solo en la fase previa al inicio de la actividad, sino en cualquier momento posterior. No cabe pues hablar de derecho adquirido alguno ni de tolerancia o precariedad en el ejercicio de la actividad fuere o no conocida, a los efectos de legitimación de una actividad ejercida desde su iniciación sin licencia.'

Sobre la adecuación de la actividad al PIO, la parte apelante lleva a cabo una errónea interpretación de la jerarquía de los planes. Pero es más, este motivo sólo podría prosperar tomando como presupuesto la impugnación indirecta del Plan General Municipal de Ordenación, norma que fue la aplicada para la denegación de la licencia en cuestión ( artículo 26 de la Ley Jurisdiccional ).

Por lo que se refiere a la infracción del principio de igualdad, de nuevo, nos remitimos a lo dicho por la Sentencia de instancia.

En cuanto a la presunta infracción del procedimiento establecido por la Ordenanza de aplicación, cuestión sobre la que no se pronuncia expresamente la Sentencia apelada, ni siguiera se alega la indefensión sufrida por el recurrente como presupuesto de la anulabilidad por vicio del procedimiento ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ). No está de más aclarar que la visita de inspección a realizar por el técnico competente de la Administración tiene por objeto verificar la adecuación de la realidad de lo declarado al solicitar la licencia, por lo que si la actividad para la que se solicita la licencia no resulta, por sí misma, autorizable, carece de sentido llevarla a cabo.

Finalmente, bajo la afirmación de que el Ayuntamiento ha infringido su promesa de adaptar el Plan General a la actividad con vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, lo que hace la parte recurrente es atacar el Plan General, lo que, como hemos dicho, debió articularse por la vía de una impugnación indirecta del mismo. En cualquier caso, no parece haberse creado por el Ayuntamiento una 'base de confianza' -lo que, por otra parte, sería imposible- por el hecho de haber contestado a la solicitud de la recurrente que 'será atendida en la mencionada adaptación del PGMO'.

Como decíamos, la situación es idéntica en este caso si tenemos en cuenta que por sentencia de 29 de julio de 2011 del Juzgado número 6, confirmada en apelación por otra de esta Sala de 5 de diciembre de 2012, se resolvió de idéntica manera a la que queda reflejada en relación con el propio recurrente.

Por otra parte, la alegación de haberse obtenido la licencia por silencio positivo opera al revés de lo que argumenta el recurso: Es una cuestión que pertenece al fondo del recurso y que no puede ser anticipada en este momento y trámite.

En consecuencia carece de sustento las alegaciones formuladas por la apelante y por ello el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 200 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severiano frente al Auto antes identificado, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento al Juzgado correspondiente junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.