Sentencia Administrativo Nº 550/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 24/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 24/2.010

PONENTE SRa. María Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristan

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. María Jesús Muriel Alonso

Dña. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintitrés de marzo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 24/2.010 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, por la procuradora Dª. Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra el Auto dictado, con fecha tres de noviembre de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 13 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº. NUM001 contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en el expediente nº NUM000 , por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha tres de noviembre de 2.009, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº. NUM001 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

" ACUERDO: Denegar la adopción de la medida cautelar solicitada, sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de D. Fulgencio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 d emarzo del año 2.010 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado con fecha tres de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de los de esta Villa y en la Pieza de Medidas Cautelares que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número NUM001 , por el que se acordó no haber lugar a acordar la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se acordó la expulsión de territorio nacional del recurrente D. Fulgencio , por encontrarse ilegalmente, con prohibición de entrada durante tres años.

La fundamentación contenida en el auto impugnado, tras aludir a la jurisprudencia constitucional y de nuestro Tribunal Supremo en relación con la materia, rechaza la medida solicitada en consideración a que no generará perjuicios de difícil o imposible reparación, siendo prevalente el interés general, ni hará perder al recurso su finalidad, aludiendo a la falta de prueba alguna del arraigo del actor en España.

La parte recurrente, D. Fulgencio , interpuso recurso de apelación contra el citado Auto solicitando se declare la nulidad del mismo y se acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada. Como fundamento de su pretensión, y en esencia, el recurrente alega en su escrito de recurso, reiterando los argumentos ya expuestos en la instancia, que de no acordarse la medida solicitada el recurso perdería su finalidad legitima y los perjuicios que la ejecución de la resolución podría acarrearle así como la ausencia de una lesión del interés general. Fundamentalmente, el apelante afirma que reside en España desde el año 2006, habiendo contraído matrimonio, que su mujer tiene residencia legal en éste país, en donde lleva empadronado desde hace varios años, teniendo, junto con su mujer, una vivienda en arrendamiento, motivos todos ellos, que, estima, deben determinar la adopción de la medida cautelar solicitada ya que en otro caso supondría la ruptura de los vínculos familiares y sociales.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho, alegando, en apoyo de su petición, que, como se afirma en el Auto recurrido.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la citada Ley 30/1992 ), efecto que, en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992 .

Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el artículo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Norma Fundamental haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución.

La Ley 29/1998, de 10 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone en su artículo 130 que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1994 ).

TERCERO.- En el caso examinado, el apelante solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la advertencia de salida del territorio español. Pues bien, debemos recordar que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España , por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Aunque el Tribunal Supremo admite que, en principio, la orden de salida del territorio español causa un daño de muy difícil o imposible reparación, entiende que este daño debe modularse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto afectado. Y este análisis singularizado de la posición del apelante que solicita se suspenda la orden de salida del territorio español se ha concretado en el concepto de arraigo. De este modo, se concederá o denegara la suspensión según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales, o económicos del apelante dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión.

Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar, por arraigo "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados ( matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 )".

Pues bien, en el caso examinado ha quedado acreditado que el recurrente está casado con residente legal en España, con quien convive en el piso que tienen arrendado, por lo que debemos concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto, en el caso de autos el apelante ha acreditado prima facie y sin entrar en el examen de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso.Todo lo cual nos lleva a estimar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, revocar el Auto apelado y declarar haber lugar a suspender la resolución administrativa recurrida en la instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación numero 24/10 interpuesto por la Procuradora Dª. Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra el Auto dictado, con fecha tres de noviembre de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 13 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº. NUM001 , Auto que por no ser ajustado a derecho, revocamos, y acordamos la suspensión cautelar de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en el expediente nº NUM000 , suspensión que se dilatará hasta que recaiga Sentencia firme que ponga fin al procedimiento principal, sin que proceda realizar imposición de las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. María Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.