Sentencia Administrativo Nº 551/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1513/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00551/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.513/2.008

Registro General nº 10.073/2.008

SENTENCIA Nº 551

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.513/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Amador , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y asistida del Letrado D. Francisco Carrera Martín, contra el Auto nº 560 de fecha 28 de mayo del año dos mil ocho, relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento abreviado número 399/2.008. Siendo parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Amador , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y asistida del Letrado D. Francisco Carrera Martín, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 19 de dicha ciudad, dando lugar al Procedimiento Ordinario número 399/2.008 , que en el mismo se sigue contra la resolución por la que se denegaba la solicitud de permiso de residencia permanente formulada por la recurrente.

Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Formada la oportuna pieza separada de suspensión, por el Abogado del Estado se manifestó su oposición a la suspensión solicitada.

Mediante el Auto nº 560 de fecha 28 de mayo del año dos mil ocho , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento abreviado número 399/2.008 , no se accedió a la suspensión interesada.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación por D. Amador , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y asistida del Letrado D. Francisco Carrera Martín.

Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día doce de marzo de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto nº 560 de fecha 28 de mayo del año dos mil ocho , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento abreviado número 399/2.008 , cuya parte dispositiva dice literalmente "No ha lugar a decretar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado".

El Procedimiento Ordinario nº 339/2.008 tenía por objeto, a su vez, la resolución por la que se denegaba la solicitud de permiso de residencia permanente formulada por la recurrente.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente D. Amador , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y asistida del Letrado D. Francisco Carrera Martín fundamenta la apelación en:

1º.-Que la orden de expulsión causa perjuicios irreparables al recurrente que tiene arraigo económico en España, así como arraigo social pues lleva viviendo de manera legal mas de cinco años en España. Que está en tercer grado régimen abierto a la espera de conseguir la libertad condicional el día 3 de abril de 2.008

2º.-Que existe apariencia de buen derecho.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En el caso de autos, la resolución recurrida y cuya suspensión se pide es la resolución por la que se la resolución por la que se denegaba la solicitud de permiso de residencia permanente formulada por la recurrente, y en la que se le advierte de la obligación que tiene de abandonar el territorio español.

El acto de contenido negativo por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3. del Tribunal Supremo (Autos de 3 junio y 16 julio 1991 [RJ 19914604 y RJ 19915846] de 24 enero 1994 [RJ 1994230] 2 y 16 marzo 1995 [RJ 19951859 y RJ 19951971] y 15 y 18 octubre 1996 [RJ 19967074 y RJ 19967737]), puesto que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, mientras dure la sustanciación del proceso, de la licencia, permiso o autorización denegada por el órgano administrativo, lo que supondría una sustitución inadmisible de éste en el ejercicio de sus funciones por parte del Tribunal.

CUARTO.- Así debe señalarse que el principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1 de la citada Ley .

QUINTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

SEXTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

SÉPTIMO.- En el presente supuesto debe señalarse que la Sección estima que debe confirmarse el auto de instancia indicando al recurrente que en el supuesto de que se dicte orden de expulsión, es cuando podrá solicitar la suspensión de la misma, ya que hasta el momento la resolución administrativa solo le advierte de la obligación que tiene de abandonar el territorio español..

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.513/2.008, interpuesto por D. Amador , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y asistida del Letrado D. Francisco Carrera Martín contra el Auto nº 560 de fecha 28 de mayo del año dos mil ocho , relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento abreviado número 399/2.005 , que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP