Sentencia Administrativo Nº 551/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 999/2013 de 02 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0012385

Procedimiento Ordinario 999/2013

Demandante:D./Dña. Begoña

PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL SANJUAN DE COCA

SENTENCIA Nº 551/2014

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a dos de septiembre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso número 999/2013 que ante esta Sala ha promovido la procuradora señora doña Águeda María Meseguer Guillén, en nombre y representación de doña Begoña , sobre guardias de oficinas de farmacia. Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el señor Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Señor D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2013, acordándose su admisión en fecha 3 de julio de 2013, con todo lo demás proceden en derecho.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 4-12- 2013, en el cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho oportunos, suplicó la estimación del recurso con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-La representación de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2014, en el cual suplicó la desestimación del recurso.

La codemandada, Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid, representado por la procuradora doña Isabel San Juan de Coca, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2014,

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de fecha 24-2-2014, se propuso por la parte actora la documental, admitiéndose con el resultado que obra en autos y en su caso se analizara.

QUINTO.-Dado traslado a las partes para conclusiones, formalizaros sus escritos ratificando sus pedimentos.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2014 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene por objeto el recurso planteado resolución de 3 de abril de 2013 de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la comunicación de 2 de octubre de 2012 de la Subdirección General de Ordenación Sanitaria.

La citada comunicación de 2 de octubre de 2012 es del siguiente tenor:

'En contestación a sus escritos de fecha 1 de agosto y 2 de octubre de 2012 Ref 10/273023.9/12 y 10.330578.9/12 respectivamente, en el que solicita a ésta Dicción General que requiera al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid que dicte Resolución anulando los turnos de los servicios de guardia, para el año 2011, de la zona La Cabrera-Torrelaguna, en respuesta al recurso presentado por usted contra ella.

En primer lugar indicarle que el marco normativo por el que se rige la organización de los servicios de guardia, no ha sufrido modificación desde sus anteriores escritos; siendo en consecuencia el Decreto 259/2001 de 15 de noviembre, por el que se establecen los horarios de atención al público, servicios de guardia y vacaciones de las oficinas de farmacia en la Comunidad de Madrid.

Asimismo le reiteramos lo ya expuesto en nuestra nota de fecha 27 de octubre de 2011 en relación a los Colegios Profesionales, que están considerados como ' Corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado , con responsabilidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines '.

Por último indicarle que en virtud de las competencias establecidas en el referido Decreto, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, en relación a la organización de los turnos de guardia, se le ha remitido copia de su escrito.'

Contra la anterior comunicación interpuso recurso la demandante que ha sido calificado por la Administración como de alzada, recurso que ha sido inadmitido por la Secretaría General Técnica por resolución de 3 de abril de 2013, que es la que se impugna en este procedimiento, con base en la siguiente fundamentación: '...Cuarto.- La interesada formula su recurso contra un escrito del Subdirector General de Ordenación en respuesta a otros formulados anteriormente por la misma, limitándose dicho escrito a informarle o aclararle una serie de cuestiones planteadas y a indicarle que se va a proceder a remitir sus escritos al órgano competente, esto es, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid.

No cumple, por tanto la mencionada comunicación de 2 de octubre de 2012 de la Subdirección General de Ordenación, con ninguno de los requisitos señalados en el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de- noviembre , para que un acto administrativo pueda ser objeto, de recurso, ya que ni se trata de una Resolución (de conformidad con el artículo 50.4 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid , 'Adoptarán la forma de Resolución los actos dictados por los Viceconsejeros, Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales, en el ámbito de sus respectivas competencias y siempre que afecten a los derechos y deberes de los administrados', por lo que al haber sido dictada por un Subdirector no puede considerarse como tal), ni se trata tampoco de un acto de trámite de los llamados cualificados, es decir, aquéllos que deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, pues muy al contrario, la citada comunicación, no solamente no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto ni ha paralizado el correspondiente procedimiento, ni le ha causado perjuicio alguno a la recurrente, sino que se ha limitado a indicarle que se ha procedido a la remisión de sus escritos al órgano competente, para que éste adoptase la decisión oportuna, como así ha sido.

El escrito, por tanto, desde esta perspectiva, no es un acto administrativo contra el que se pueda interponer un recurso administrativo, por tratarse simplemente de una mera comunicación informativa, en la que se señala la incompetencia de esta Administración y la remisión de los escritos de la interesada al órgano competente para su conocimiento.

Quinto.- Por otro lado, tanto en el escrito de fecha 27 de octubre de 2011 de la Directora General de Ordenación e Inspección, como en el propio escrito objeto del presente recurso, se le informa a la interesada, que el marco normativo que rige los servicios de guardia de las oficinas de farmacia en la Comunidad de Madrid, es el Decreto 259/2001, de 15 de noviembre, por el que se establecen los horarios de atención al público, servicios de guardia y vacaciones de las oficinas de farmacia, cuyo artículo 6 , atribuye al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid la competencia para la organización de los servicios de guardia de las oficinas de farmacia en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.

En este sentido, la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero, los define en su artículo 1, como Corporaciones de Derecho Público, amparadas por la ley y reconocidas por el 1: Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Por su parte el artículo 8 de la misma ley establece que los actos emanados de los Órganos de los Colegios y de los Consejos Generales en cuanto a estén sujetos al Derecho Administrativo, una vez agotados los recursos corporativos serán directamente recurribles ante la jurisdicción contenciosa.

En esta línea, el artículo 90 de los Estatutos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, publicados por Orden 731/1999, de 14 de Abril, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, modificados por Orden de 23 de Noviembre de 2005, establece que serán recurribies ante la Comisión de Recursos los actos de la Asamblea General y de la Junta de Gobierno, así como sus actos de trámite que, estando sujetos al Derecho Administrativo, determinen la imposibilidad de de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. Por su parte, el artículo 92 de los referidos Estatutos señala que las resoluciones de la Comisión de recursos serán recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, la Comisión de Recursos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, con fecha 19 de septiembre de 2012, procedió a examinar el recurso interpuesto por Da Begoña , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 2 de noviembre de 2010, por el que acordó la organización de los turnos de guardia para el años 2011, en los términos establecidos en los artículos 6 y 7 del Decreto 259/2001 de 15 de noviembre , resolviendo desestimar el mismo por extemporáneo. Contra dicha resolución se le indica a la interesada la posibilidad de recurrir la misma ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De todo ello se deduce tal y como acertadamente se indicaba en la comunicación de 2 de octubre de 2012 que el Órgano competente en dicha materia no es la Dirección General de Ordenación e Inspección si no el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid'.

Se solicita por la recurrente declare la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del cambio en los turnos de guardias de 24 horas introducido por el Acuerdo de 2-11-10 de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Madrid, así como de las modificaciones posteriores en los citados turnos de guardia, con los pronunciamientos que en derecho procedan, condena en costas si procede, y expresamente con los siguientes:

1. Que corresponde a la Consejería de Sanidad la competencia originaria para organizar, fiscalizar y aprobar los servicios de guardia de 24 horas de las farmacias.

2. Que la farmacia de Navalafuente debe ser incluida, a efectos de guardias, en la zona de Bustarviejo.

3. Que la Consejería de Sanidad ha incurrido en dejadez de funciones y competencia.

Se alega por la representación de la recurrente en síntesis, en fundamento de su pretensión que el acto originariamente impugnado no es un acto de trámite; que la competencia para conocer del establecimiento de los turnos de guardia corresponde a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; que la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid ha hecho dejación de sus competencias y funciones ante las numerosas solicitudes dirigidas a la misma por la recurrente.

Que la modificación realizada en cuanto a los turnos de guardia de 24 horas es contraria a los criterios establecidos por el decreto 115/1997 de 18 de septiembre por la que se establece la planificación farmacéutica y los horarios y turnos de guardia así como el decreto 259/2011 de la Comunidad de Madrid, en concreto su artículo 11 , así como el art. 2 de la Ley 16/1997 y el art. 42.1 de la Ley 30/1992 .

La representación de la Comunidad de Madrid, Consejería de Sanidad, solicita la confirmación de la Resolución recurrida aduciendo que no pueden recurrirse en vía judicial actos de mera comunicación o información sin carácter resolutorio alguno; que la pretensión de la recurrente es competencia exclusiva del Colegio de Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid no pudiendo interferir la Comunidad en cuestiones propias y exclusivas del Colegio.

La representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Comunidad de Madrid solicita la confirmación de la resolución recurrida, que inadmite el recurso de alzada planteado y subsidiariamente alega que los turnos de guardia de la Oficina de Farmacia de Navalafuente de la que es titular la recurrente se haya establecido conforme a las previsiones del RD 259/2011, de 15 de diciembre y la Ley 16/1997 de 25 de abril de Regulación del servicio de Oficinas de Farmacia y la Ley 19/1998 de 25 de noviembre, de Ordenación y atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.-Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso planteado que en fecha 5-11-10, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid remitió a la recurrente comunicación para informarle que su farmacia pasaría, a partir de 2011, a realizar las guardias de 24 horas conforme a los turnos establecidos para la zona de La Cabrera-Torrelaguna. Ello, según dice la carta, conforme al Decreto 259/2001 de 15 de noviembre que establece los horarios de atención al público en las oficinas de farmacia de la Comunidad de Madrid. La comunicación no está firmada, no contiene ninguna motivación para el cambio, y tampoco informa de los recursos que puedan proceder contra esa decisión.

El 15-11-10 Da Begoña presentó en el Colegio de Farmacéuticos un escrito, recordando que, desde su apertura en 1989, la farmacia de Navalafuente estuvo incluida en la zona de La Cabrera a efectos de guardias, hasta 1999 en que fue cambiada a la zona de Soto del Real, con base en la Ley 19/97 de 25 de noviembre, porque pertenecía a la 'Zona básica de salud' de Soto del Real, y allí está el Centro de Urgencias comunicado mediante transporte público.

La recurrente, teniendo en cuenta que el Decreto 259/01 citado como motivo del cambio lleva en vigor más de 9 años, y que la única farmacia afectada por el cambio es la de Navalafuente, estima que se trata de un cambio arbitrario en el sentido de que carece de justificación, y como además perjudica a los vecinos del pueblo, pidió que el Colegio ampliara la escueta información que la comunicación de 5-11-10 contiene sobre los motivos del cambio.

El 9-12-10 recibió comunicación de los turnos para los días, 14, 21, 25 y 26 de diciembre, en la que figura la farmacia incluida en la zona Rascafría - Buitrago, esto es, una zona distinta de las dos anteriores, que eran La Cabrera-Torrelaguna y Soto del Real, y además muy alejada.

El día 13-12-10 vuelve a recibir los turnos, pero otra vez incluida en la zona La Cabrera-Torrelaguna. Por ese motivo, el mismo 13- 12-10 dirigió un correo electrónico al Presidente del Colegio, recordándole el acuerdo a que habían llegado en la entrevista personal, de no cambiar de zona la farmacia de Navalafuente.

El correo fue contestado por el Presidente del Colegio, diciendo que 'es la Comunidad de Madrid la que está elaborando los turnos de guardia' y no el Colegio; que esa misma tarde ha enviado carta al Director General de Farmacia para consultar los motivos del cambio, y que cuando reciba contestación, se la transmitirá.

El 14-12-10 Da Begoña dirige escrito al Servicio de Ordenación Farmacéutica exponiendo la situación y rogando aclaren los motivos del cambio, toda vez que el Colegio les señala como órgano promotor de ese cambio.

A la vez, expone que la zona en la que ahora se le incluye queda en sentido contrario al Centro de Urgencias de Soto del Real. Los habitantes de Navalafuente que tengan que utilizar ese Servicio de Urgencias, buscarán la farmacia más cercana al Centro sanitario, pero no se les podrá informar de cual sea, porque la información disponible es de otra zona bastante más alejada. Y los habitantes de los otros pueblos de la zona en que se incluye la farmacia, esto es, La Cabrera, Buitrago y Torrelaguna, tampoco irán a Navalafuente porque está en dirección contraria y demasiado lejos. Nunca se contestó a este escrito.

El 22-12-10 la recurrente recibe del Colegio nuevo calendario de guardias parra 2011, otra vez incluida en la zona Rascafría- Buitrago, y remite correo al Vocal de Titulares de Oficina del COF, D. Luis que firma la comunicación, avisando que existe un error en la zona.

El 25-1-11 recibe nuevo turno de guardias, pero también de la zona Rascafría-Buitrago. El 7-2-11 vuelve a recibir las guardias de la misma zona, y el 10-2-11 los cambios de guardia de la zona Cabrera - Torrelaguna.

El 11-2-11 el Ayuntamiento de Navalafuente traslada a doña Begoña la contestación al oficio que aquél dirigió al Colegio de Farmacéuticos el 27-1-11.

Dicha contestación, aparece firmada por D. Patricio , Presidente del Colegio de Farmacéuticos, y dice: 1. Que el Decreto 259/01 que regula la materia no ha variado desde su publicación en BOCAM de 10-12-01. 2.- Que el art. 11, apartado c) del Decreto establece como criterio para organizar el servicio de guardias la pertenencia a una zona farmacéutica, y que 'Navalafuente pertenece a la zona 5.1.14 de Bustarviejo.' 3.- Que 'este Colegio ha organizado los turnos de guardia considerando su zona farmacéutica'.

La carta del Ayuntamiento dice que 'la nueva regulación de las guardias supone un grave perjuicio para los vecinos de Navalafuente y no está basada en el concepto de cercanía'. Refiere haber visitado al Director General de Ordenación Farmacéutica 'quien no ha podido sino aceptar el argumento antes expuesto'.

El 9-2-11 la recurrente presentó en el Colegio de Farmacéuticos escrito dando cuenta de las entrevistas que había tenido en la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, de las que resultaba que los turnos de guardia ios establece el Colegio y no la Dirección General, y que el cambio de zona que habían impuesto a la farmacia de Navalafuente no le parecía oportuno a la Dirección General, por contrario a los principios de proximidad y accesibilidad de las farmacias de guardia a los municipios a los que tienen que dar servicio.

A los pocos días, el 16-2-11 recibió los cambios de turno para los días 8 de marzo y 21 de junio, referidos otra vez a la zona Rascafría-Buitrago.

El 8-3-11 el Colegio remite carta comunicando nueva reorganización del servicio de guardias a partir del día 1-4-11, 'como consecuencia de la no conformidad de la Consejería de Sanidadcon la planificación de dicho servicio, tal y como se encontraba hecha'. Venía unido el cuadro de guardias de la zona Cabrera-Torrelaguna.

Mediante carta de 13-4-11 (con sello de salida 14-4-11), el Presidente del Colegio comunica a doña Begoña que las guardias se organizan conforme a las zonas farmacéuticas de los municipios en que se encuentran las farmacias, y que el Decreto 115/1997 de 18 de septiembre incluyó a Navalafuente en la zona de Bustarviejo.

Pese a lo que dicen las cartas de 8-3-11 y 13-4-11, la farmacia de la recurrente sigue realizando las guardias, unas veces incluida en la zona de La Cabrera-Torrelaguna, y otras en la zona de Buitrago-Rascafría, pero nunca en la zona de Soto del Real donde estaba antes del cambio, ni tampoco en la zona de Bustarviejo, que es la que le corresponde según el Decreto 115/1997.

En esta situación, mediante escrito presentado el 18-7-11, se solicitó a la Consejería de Sanidad que anulara la Resolución del COF de 5-11-10, contenida en el documento n° 1 de la demanda, de los cambios que por ella se introducen en los turnos de guardia, y de las modificaciones operadas posteriormente, ya indicadas en la exposición de dicho escrito, alegando falta de motivación, infracción de la Ley 30/92, de la Ley 16/97 y de los Decretos 115/97 y 259/2001.

Transcurridos dos meses sin tener ninguna contestación a la solicitud de nulidad, se denunció la mora mediante escrito de 23-9- 11.

El 4-11-11 la Dirección General de Ordenación remite contestación fechada el 27-10-11, que figura en folio 2del expediente, diciendo que 'no compete a esta Dirección General resolver los recursos sobre actos de los órganos colegiales', que 'la organización de los turnos de guardia corresponde al COF' según el Decreto 239/200], y que remite copia del escrito al COF.

Transcurrido un tiempo más que prudencial sin tener contestación alguna del Colegio de Farmacéuticos, el 26-7-12 presentó el escrito que figura en folio 1 del expediente, solicitando a la Dirección General de Ordenación que requiriese al COF para que resolviera.

Transcurrido un tiempo prudencial sin que el órgano señalado como competente, o sea el COF, contestara el recurso que le enviara la DGOI, el 27-7-12 se remitió al COF escrito solicitando se resolviera y adjuntando, para mayor facilidad, una copia del recurso.

Al no tener contestación a las solicitudes de 26 y 27-7-12, el 27-9-12 se reiteró la solicitud ante la Consejería de Sanidad (Folio 4) y el 10-10-12 se notificó la resolución de

2-10-12 que figura en folio 7, que viene a decir que la organización de los servicios de guardia no han variado desde el Decreto 259/2001 de 15 de noviembre, que el Colegio de Farmacéuticos goza de personalidad jurídica y que se ha remitido copia del escrito al citado Colegio. El oficio de remisión figura en folio 10, la entrada en COF se produjo el 15-10-12 según acuse de recibo del folio 12, y carta del folio 13.

A los pocos días recibió Resolución de la Comisión de Recursos del Colegio de Farmacéuticos de 8-10-12, obrante en folios 24 a 27 del expediente, que refiere Acuerdo de 19-9-12 de la Comisión de Recursos, acordando 'desestimar por extemporáneoel recurso presentado contra Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 2-11-10 por el que se acordó la organización de los turnos de guardia para 2011, en los términos establecidos en los arts. 6 y 7 del Decreto 259/2001 de 15 de noviembre .'

No figura cual es el recurso desestimado, suponemos que el presentado el 18-7-11 ante la Dirección General de Ordenación Farmacéutica (que la Dirección General había remitido al COF el 4-11-11, nueve meses antes, según folio 3).

TERCERO.-Con carácter previo debemos señalar la materia a que se refiere este recurso es el 'servicio de guardia de 24 horas'de las oficinas de farmacia.

En la Comunidad de Madrid la regulación de este servicio, referido entre los farmacéuticos como 'turnos de 24 horas',está en el art. 11 del Decreto 259/2001 de 15 de noviembre .

El apartado c) de dicho art. 11 establece que, en municipios con una sola oficina de farmacia, como es el caso de Navalafuente, se pueden establecer turnos rotatorios con farmacias de municipios colindantes, siempre que las distancias entre dichos municipios no supongan en su recorrido más de quince minutos, utilizando transporte habitual, y las distancias entre los correspondientes cascos urbanos no sean superiores a 15 kilómetros, todo el lo previa autorización de la Dirección General de Sanidad.

Para la realización de estos turnos de guardia, se tendrán en cuenta las zonas farmacéuticas a las que pertenezcan dichos municipios. Asimismo, estos servicios de guardia podrán efectuarse de forma localizada, no pudiendo exceder de quince minutos dicha localización.

Las 'zonas farmacéuticas'fueron establecidas por el Decreto 115/1997 de 18 de septiembre; aparece Navalafuente dentro de la zona farmacéutica de Bustarviejo.

La Resolución que se impugna incluye la farmacia de Navalafuente en la zona de La Cabrera-Torrelaguna, cuando el Centro de Urgencias de Atención primaria que corresponde al municipio de Navalafuente es el de Soto del Real, que además es el más cercano, pues está a 14 Km., mientras el de Torrelaguna está a 19 Km, el de Manzanares el Real a 22 Km, el de Buitrago a 28 Km, y el de Rascafría a 45 Km..

Se trata de municipios no colindantes y ni siquiera se tiene en cuenta el requisito fundamental de garantizar una adecuada accesibilidad, porque solo hay transporte público directo entre Navalafuente y Soto del Real.

CUARTO.-La primera cuestión a dilucidar es la relativa a si el acto que se recurre inadmitiendo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de octubre de 2012 es ajustada a derecho. Pues bien el acto impugnado, que es la modificación del régimen de guardias, tiene carácter de impugnable con arreglo al art. 25 LJ . Se ha agotado la vía administrativa previa, presentando varias solicitudes ante la Consejería de Sanidad y ante el COF para que motivaran las razones del cambio, que no han sido contestadas expresamente.

No es un acto de trámite. Lo que ocurre es que, en lugar de resolver la cuestión planteada, se dice que la Consejería no es competente. Se puede recurrir contra esta decisión porque el órgano sí es competente y el acto pone fin al procedimiento porque impide continuarlo.

QUINTO.-En segundo lugar debemos examinar la competencia de la Consejería de Sanidad para el establecimiento de turnos de guardia para las oficinas de farmacia. Efectivamente es cierto que la organización de los turnos de guardia compete al Colegio Oficial de Farmacéuticos según dispone el Decreto 239/2001 pero lógicamente respetando las normas del mismo, así como lo previsto por el Decreto 115/1997 respecto a las zonas farmacéuticas.

Al efecto debemos traer a consideración que el art. 1 el art. 1° de la Ley 16/97 cuando establece que 'las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las comunidades autónomas',y art. 2° y art. 6° cuando establece un régimen de libertad y flexibilidad sin perjuicio del cumplimiento de las normas sobre guardias ... fijadas por las Comunidades Autónomas'.

La Ley 19/98 de 25 de noviembre, art. 31.1 dice que 'La Consejería de Sanidad ... establecerá las normas en relación a ... los servicios de guardia'.

El Decreto 259/2001 de 15 de noviembre (anexo 1) establece los horarios, servicios de guardia y vacaciones en la Comunidad de Madrid. Su art. 6 dice que el COF 'comunicará a la Consejería de Sanidad la organización de los servicios de guardia'.

Su art. 7 dice: 1.-Cualquier modificación que se pudiera producir en el calendario de los servicios de guardiahabrá de ser comunicada a la Consejería de Sanidad por el COF de Madrid, justificándose el mantenimiento de las condiciones reglamentarias' . 2.-Asimismo, la Consejería de Sanidad, en cualquier momento, podrá instar al COF a modificar los turnos organizados si concurrieran circunstancias que perjudiquen la planificación de guardiasefectuada conforme a los criterios que establece el presente Decreto.'

La Consejería de Sanidad plantea en el oficio del folio 27 que, por tratarse de organización de guardias, la competencia no es de la Administración, sino del Colegio de Farmacéuticos de Madrid.

Es cierto que el COF establece las guardias, no lo es menos que lo hace bajo la supervisión de la Consejería de Sanidad que ostenta la competencia originaria.

Por tanto se ha producido un cambio en la organización de los servicios de guardia de 24 horas y, planteada la disconformidad a derecho, la Consejería de Sanidad, bien a través de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica o bien del Servicio de Ordenación Farmacéutica, no ha resuelto sobre la cuestión planteada, alegando que es competencia del Colegio de Farmacéuticos, y este tampoco resuelve porque estima que la competencia es de la Consejería de Sanidad. La Resolución impugnada señala al Colegio de Farmacéuticos y dice que la competencia le corresponde 'según art. 6 del D. 259/2001'.

El art. 6 dice: '2. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid comunicará a la Consejería de Sanidad la organización de los servicios de guardia, de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior y en los apartados siguientes. La Consejería de Sanidad, en el plazo de un mes desde la comunicación, en el caso de no encontrarla conforme a lo establecido en el presente Decreto, lo pondrá en conocimiento del mismo, a fin de que este modifique el turno o turnos correspondientes, adaptándolos a los requisitos establecidos.'.

Por tanto, si es cierto que el COF organiza las guardias, no lo es menos que lo hace bajo la supervisión de la Consejería, como se deduce de la expresión comunicará a la Consejería de Sanidad la organización de los servicios de guardia.Y la misma norma establece que la Consejería, caso de no encontrarla conforme(la organización de las guardias) dispondrá su modificación.

El art. 1° de la Ley 16/97 de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , establece que 'las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las comunidades autónomas',art. 2° y art. 6° establece un régimen de libertad y flexibilidad sin perjuicio del cumplimiento de las normas sobre guardias ... fijadas por las Comunidades Autónomas'.

La Ley 19/98 de 25 de noviembre, art. 31.1 dice que 'La Consejería de Sanidad ... establecerá las normas en relación a ... los servicios de guardia'

El propio art. 6 del Decreto 259/2001 de 15 de noviembre ya citado, así corno el art. 7 dice:

Cualquier modificación que se pudiera producir en el calendario de los servicios de guardia habrá de ser comunicada a la Consejeríade Sanidad por el COF de Madrid, justificándose el mantenimiento de las condiciones reglamentarias'

Asimismo, la Consejería de Sanidad, en cualquier momento, podrá instar al COF a modificar los turnos organizadossi concurrieran circunstancias que perjudiquen la planificación de guardiasefectuada conforme a los criterios que establece el presente Decreto.'

Por tanto no hay duda la competencia de la Consejería de Sanidad en la materia.

En la Resolución de 27-10-11, que figura en folio 2 del expediente, la Dirección General de Ordenación remitió la ya citada contestación diciendo que 'no compete a esta Dirección General resolver los recursos sobre actos de los órganos colegiales', que 'la organización de los turnos de guardia corresponde al COF' según el Decreto 239/2011, y que remite copia del escrito al COF. En el folio siguiente, n° 3, aparece el oficio de remisión, fechado el 4-11-11.

Al no ejercitar las facultades que las normas le atribuyen, la actuación de la Consejería de Sanidad, a través de la Dirección General de Ordenación de Inspección, incurre en dejación de funciones y de competencia, que pudo hacer directamente o a través del control del órgano delegado, caso de que lo fuera el COF.

Consintió un régimen de hecho sin cobertura legal contrario a las normas que regulan la materia.

SEXTO.-El Decreto 259/2001 de 15 de noviembre regula 'los horarios de atención al público, servicios de guardia y vacaciones en las oficinas de farmacia en la Comunidad de Madrid'.

El art. 5 regula servicios de guardia 'diurnos, nocturnos y de 24 horas'.En la Resolución notificada el 5-11-10, la Junta de Gobierno del COF se refiere al último, 'el que prestan las farmacias de forma ininterrumpida durante todas las horas de un día'.

Según el art. 6, el COF 'comunicará a la Consejería de Sanidad la organización de los servicios de guardia, de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior y en los apartados siguientes'.

Por tanto es al Colegio al que corresponde organizar las guardias, pero es la Consejería de Sanidad la que ostenta la competencia originaria, que le faculta para aprobar los turnos o instar su modificación 'adaptándolos a los requisitos establecidos'.

El apartado 4 establece que los servicios de guardia se organizarán 'teniendo en cuenta las características geográficas y demográficas de cada zona farmacéutica'. La distribución de farmacias de guardia se realizará de forma que garantice una adecuada accesibilidad a ellas. Solo se podrán organizar guardias entre farmacias de municipios colindantes' siempre que se garantice lo dispuesto en el apartado anterior'.

El requisito fundamental para organizar guardias entre municipios es que los turnos garanticen una adecuada accesibilidad.

El cambio efectuado no tiene en cuenta esos criterios. La modificación afecta únicamente a la farmacia de Navalafuente. Se la incluye en la zona de La CabreraTorrelaguna cuando el Centro de Urgencias de Atención primaria que corresponde al municipio es el de Soto del Real, que además es el más cercano, pues está a 14 Km., mientras el de Torrelaguna está a 19 Km, el de Manzanares el Real a 22 Km, el de Buitrago a 28 Km, y el de Rascafría a 45 Km.

Navalafuente, además, no colinda con ninguno de los municipios de esas zonas, como resulta de los mapas obrantes en autos.

Lo que el Decreto 259/2001 pretende conseguir es que, tras la atención sanitaria prestada por el centro de salud, se pueda obtener la dispensación de medicamentos en la misma localidad, sin necesidad de acudir a una localidad distinta. Lo cual parece acorde con el principio de eficacia en la atención farmacéutica.

La modificación no tiene en cuenta donde está el Centro de Urgencia más cercano a Navalafuente, en Soto del Real, que es el único comunicado mediante transporte público, y por tanto no cumple y ni siquiera tiene en cuenta aquel requisito fundamental de garantizar una adecuada accesibilidad.

El art. 7 del Decreto 259/2001 permite modificar los turnos de guardia, pero exige justific ante la Consejería de Sanidad 'el mantenimiento de las condiciones reglamentarias en la organización del nuevo servicio de guardia'.

Se desconoce cuál ha sido la justificación que el COF ha facilitado a la Consejería de Sanidad sobre la modificación operada y tampoco está en el expediente remitido.

El Presidente del COF atribuye a la Consejería la organización de las guardias. En la comunicación de 5-11-10 (doc. n° 1) no se observa ninguna motivación, pues decir que 'esta decisión se basa en lo establecido en el Decreto 259/01'no es suficiente.

La comunicación, de 13-4-11 tiene el mismo contenido: es preceptivo tener en cuenta las zonas farmacéuticas de los municipios en los que se encuentren las farmacias.'Pero con ello no se explica el o los motivos del cambio, pues el Decreto llevaba entonces 10 años en vigor y es ahora cuando se introduce.

Más arbitrario aún resulta la inclusión de la farmacia de Navalafuente en la zona de Rascafría-Buitrago (docs. 3, 7, 9, 10 y 15), que están a 28 y 45 Km, respectivamente

SÉPTIMO.-El art. 11 del Decreto 259/2001 establece que el número mínimo de oficinas de farmacia en servicio de guardia diario de veinticuatro horas, será el siguiente:

En municipios con una sola oficina de farmacia, éstas podrán establecer turnos rotatorios de guardia con oficinas de farmacia de otros municipios colindantes, siempre que las distancias entre dichos municipios no supongan en su recorrido más de quince minutos utilizando transporte habitual, y las distancias entre cascos urbanos no sean superiores a 15 kilómetros, todo ello previa autorización de la Dirección General de Sanidad.

Para la realización de estos turnos de guardia, se tendrán en cuenta las zonas farmacéuticas a las que pertenezcan dichos municipios. Asimismo, estos servicios de guardia podrán efectuarse de forma localizada, no pudiendo exceder de quince minutos dicha localización.

El cambio introducido por el COF según la comunicación de 5-11-10 no respeta estas distancias pues, como se ha expuesto, nos incluye en la zona de Torrelaguna a 19 Km, en la de Buitrago a 28 Km, y en la de Rascafría a 45 Km. En cambio olvida que el Centro de Atención Primaria natural para los habitantes de Navalafuente es el de Soto del Real, a 14 Km., y el único comunicado mediante transporte público.

E1 artículo 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficin-S de Farmacia determina que, al objeto de ordenar la asistencia farmacéutica a la población, las Comunidades Autónomas establecerán criteriosespecíficos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia; planificación farmacéutica que ha de realizarse de acuerdo con la planificación sanitaria, estableciéndose que las demarcaciones de referencia para dicha planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria, que en el caso de la Comunidad de Madrid vienen determinadas en el Decreto 43/1996, de 28 de marzo, por el que se aprueba la relación de Zonas Básicas de Salud.

Resulta evidente que si se quiere asegurar este servicio básico del ciudadano, se debe establecer un sistema de turnos apropiado a la realidad física y geográfica de cada zona o comarca. La realidad física y geográfica es que el Centro de Urgencias que corresponde a Navalafuente está en Soto del Real y es el único comunicado mediante transporte público.

Puesto que el cambio de turnos operado no tiene en cuenta la planificación sanitaria, ni la planificación farmacéutica, ni la realidad física, y creemos que ni siquiera el servicio al ciudadano, resulta contraria a todos estos principios básicos.

OCTAVO.-Por otro lado, el Decreto 115/97 de 18 de septiembre, publicado en el Boletín de la Comunidad de Madrid de 24-9-97, fue dictado en desarrollo de la Ley 16/97 de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Establece la planificación farmacéutica y regula los horarios y turnos de guardia.

El art. 2 del Decreto dice que, de conformidad con el art. 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, la Comunidad de Madrid consta de 261 zonas urbanas farmacéuticas y 16 zonas rurales farmacéuticas, que se especifican en el anexo de este Decreto y que 'Dichas zonas farmacéuticas son el referente de la planificación farmacéutica en la Comunidad de Madrid.'

El anexo de este Decreto incluye a Navalafuente en la zona 5.1.14 de Bustarviejo. En cambio Torrelaguna es la zona 5.1.16 y Buitrago la 5.1.18.

La comunicación del Colegio de 13-4-11 dice que 'es preceptivo tener en cuenta las zonas farmacéuticas'y que estas 'quedaron establecidas mediante el Decreto 115/97, encuadrándose Navalafuente en la zona 5.1.14 de Bustarviejo'.

No tiene justificación alguna por tanto la inclusión en la zona de Torrelaguna, como dice la Resolución impugnada, y menos en la 5.1.15 de Rascafría, ni el motivo de que se junten las zonas (Rascafría-Buitrago, La Cabrera-Torrelaguna, etc.) que es algo no previsto en ninguna de las normas aplicables.

NOVENO.-Finalmente en la resolución de 19-8-12 (folios 24 a 27) la Comisión de Recursos del COF desestima k 'recurso ordinario de 30-7-12' diciendo que se tenía que haber recurrido en el plazo de un mes.

Aparte de que el escrito de 15-11-10, que figura en folio 10 del expediente del COF, ya sería un recurso formulado en plazo (seguido por los escritos de 15 y 22 de noviembre, 13, 14 y 29 de diciembre de 2010, 9 de febrero, 18 de julio y 27 de octubre de 2011) que no se ha resuelto, la comunicación del 5-11-10 no puede considerarse como resolución apta para iniciar el cómputo de plazo alguno puesto que no cumple ninguno de los requisitos de los arts. 54 y 89 de la Ley 30/1992 , pues se trata de una circular sin firma, carece de motivación y no informa de los recursos que puedan proceder contra esa decisión.

La Resolución de 19-9-12 soslaya la existencia de este y otros varios escritos diciendo que 'como consta en el expediente, se cruzaron diferentes escritos entre la interesada, el COF la DGOI y el Ayuntamiento de Navalafuente, sin que pueda considerarse ninguno de ellos como recurso de alzada'.No dice que se considera que son, que naturaleza les atribuye.

DÉCIMO.-En definitiva, la inclusión de la oficina de farmacia en una zona diferente de la prevista por el Decreto 115/1997, infringe la distribución efectuada por este Decreto, sin que se haya procedido en vía administrativa a su modificación, pues el municipio de Navalafuente se incluía dentro de la zona de Bustarviejo y no en la de la Cabrera, Torrelaguna, como ha realizado el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, por lo que carece de cobertura legal la inclusión en esta última zona, procediendo en consecuencia declarar no ajustadas a derecho las resoluciones que se impugnan.

UNDÉCIMO.-Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o Única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de las partes recurridas que han visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición, fijándose las mismas en cuantía de 500 euros a cada una de ellas. Con devolución de las tasas depositadas para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso administrativo interpuesto por la representación de doña Begoña contra resoluciones a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos declarar no ajustadas a derecho las resoluciones que se impugnan, y en consecuencia declaramos nulos el cambio en los turnos de guardias de 24 horas introducido por el Acuerdo de 2-11-10 de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Madrid, así como de las modificaciones posteriores en los citados turnos de guardia y expresamente declaramos:

1.- Que corresponde a la Consejería de Sanidad la competencia originaria para organizar, fiscalizar y aprobar los servicios de guardia de 24 horas de las farmacias.

2.- Que la farmacia de Navalafuente debe ser incluida, a efectos de guardias, en la zona de Bustarviejo.

3.- Que la Consejería de Sanidad ha incurrido en dejadez de funciones y competencia

Se condena al pago de las costas a las partes recurridas en concepto de costas en esta instancia en cuantía de 500 euros a cada una de ellas, con devolución de las tasas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.