Sentencia Administrativo Nº 551/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 236/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00551/2016

PONENTE: DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

RECURSO DE APELACION Nº. 236/2016

APELANTE: DIPUTACION ROVINCIAL DE PONTEVEDRA

APELADA: Bartolomé

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, PTE.

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A Coruña, a cinco de octubre de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 236/16 pende resolución de esta Sala, interpuesto porLA DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, representada por la Procuradora DOÑA LAURA CARNERO RODRIGUEZ y dirigida por el LETRADO DE LA DIPUTACION PROVINCIAL, contra el AUTO de fecha 9 de mayo de 2016, dictado por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO DOS DE PONTEVEDRA en el Incidente de Ejecución que con el número 2/15-1 se sigue en dicho Juzgado, sobre Ejecución de Sentencia-Imposibilidad de Indemnización. Es parte apeladaDON Bartolomé , representado por el Procurador DON LUIS PEDRO LANERO TABOAS y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO ALVAREZ FERNANDEZ.

Siendo Ponente el ILMO. SR.DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo parcialmente la solicitud de inejecución de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada en PO 2/15 de este Juzgado, instada por el Letrado Bernardo Sartier Boubeta, en representación de la Diputación Provincial de Pontevedra, declarándose la imposibilidad de ejecución de sus propios términos de la misma, y fijándose como indemnización compensatoria para D. Bartolomé la cantidad de 6952,92 euros, más el importe correspondiente a las costas causadas en la instancia.- No se hace condena en costas del incidente'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, en fecha 10 de diciembre de 2015 , y recaída en el Procedimiento Ordinario nº 2/2015, es del siguiente tenor literal:

'Fallo: Que, resolviendo sobre el recurso contencioso administrativo, presehtado por el Procurador D. Pedro Lanero Taboada, en representación de D. Bartolomé , contra la resolución de la Diputación Provincial de Pontevedra, de fecha 21 de octubre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución en que se publican las bases para el acceso a la plaza de Metodología de Investigación y Trabajo, Final de Grado, para la docencia en el primer cuatrimestre del curso académico 2014/2015, como profesor colaborador en la Escuela Universitaria de Enfermería, y ampliado a la resolución de 21 de enero de 2015 desestimatoria del recurso de alzada contra la desestimación de sus alegaciones impugnando la admisión en el proceso selectivo del candidato Sr. Íñigo , se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Diputación Provincial de Pontevedra, de fecha 21 de octubre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución en que se publican las bases para el acceso a la plaza de autos, y se estima el interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Bartolomé contra la desestimación de las alegaciones formuladas al proceso selectivo, desestimadas por parte del tribunal en acta de 17 de noviembre de 2014, así como contra la resolución en la que se nombraba a D. Íñigo para el puesto, declarándose la nulidad de este nombramiento y el derecho del demandante a ocuparlo, con las consecuencias inherentes, y sin perjuicio de lo que pueda plantearse en ejecución de sentencia al haber transcurrido ya el período lectivo para el que se hizo el nombramiento de D. Íñigo . No se hace condena en costas'.

Por Auto de fecha 21 de diciembre de 2015, se accedió a la aclaración de la anterior sentencia, solicitada por Don Bartolomé , en el sentido de expresar que'el derecho del demandante al puesto en cuestión, que se reconoce en sentencia, ha de entenderse con efectos de 1 de enero de 2015'.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, de fecha 1 de abril de 2016, a instancia de la Diputación Provincial de Pontevedra, se tuvo por promovido incidente de inejecutabilidad de la referida sentencia , se formó la correspondiente pieza separada y se acordó dar traslado por diez días a las demás partes en el procedimiento, en cuyo trámite el Sr. Bartolomé se opuso a la inejecutabilidad aludida, solicitando el cese inmediato de la persona indebidamente nombrada para el puesto y que se dé posesión en el mismo al demandante, con abono de las retribuciones correspondientes entre el 1 de enero de 2015 y la fecha de su efectiva toma de posesión con intereses legales; subsidiariamente, de acordarse la inejecutabilidad de la sentencia, se le indemnice en una suma equivalente a la de las retribuciones dejadas de percibir desde el 1 de enero de 2015.

Por Providencia de fecha 21 de abril de 2016, el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, requirió a la Diputación Provincial de Pontevedra al objeto de que comunicase si el nombramiento previsto para el primer cuatrimestre del curso 2014/2015 podía ser prorrogado en el caso de existir dotación presupuestaria. La respuesta fue afirmativa, indicándose que el Sr. Íñigo fue nombrado en fecha 16 de diciembre de 2014, con efectos de 1 de enero de 2015, siendo dicho nombramiento sucesivamemnte porrrogado hasta su cese el 31 de marzo de 2016, con efectos de esa misma fecha.

Por Auto de 9 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra literalmente acordó:'Estimo parcialmente la solictud de injecución de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada en PO 2/2015 de este Juzgado, instada por el Letrado D. Bernardo Sartier Boubeta, en representación de la Diputación Provincial de Pontevedra, declarándoes la imposibilidad de ejecución en sus propios términos de la misma, y fijándose como indemnización compensatoria para D. Bartolomé la catidad de 6952,92 euros, más el importe correspondiente a las costas causadas en la instancia. No se hace condena en costas del incidente'.

Contra dicho Auto promueve la Diputación Provincial de Pontevedra el presente recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar se dicte sentencia, por la que haciéndose los cálculos para la determinación del montante indemnizatorio con arreglo a los parámetros que indica, se obtendría un resultado a favor del actor, bien de 1.664,52 euros o bien de 2.244,51 euros. A ello se opone la representación de Don Bartolomé que postula la íntegra confirmación del Auto impugnado.

TERCERO.- Resulta indiscutible que las sentencias judiciales han de ser ejecutadas en sus propios términos. Sin embargo, como sucede en el presente caso, pueden concurrir circunstancias, tal y como contempla el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional , que hacen inviable legal o materialmente dicha ejecución. Es obvio que resulta imposible nombrar al actor para la cobertura cuatrimestral de un puesto docente en un curso académico ya expirado. Pero ello no implica que la sentencia judicial se convierta en papel mojado y el contenido de su parte dispositiva resulte ineficaz; el propio artículo 105 ya citado establece que, en estos supuestos, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias para asegurar la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando, en su caso, la indemnización procedente.

Llegado a este punto, no es de recibo que la Administración demandada postule, introduciendoex novoelementos de juicio no valorados en el Procedimiento Ordinario de que dimana esta ejecución, y dando por hecho, como no podía ser de otro modo, el cese del Sr. Íñigo , que de no haber sido nombrado éste en su día, el puesto de trabajo habría sido declarado desierto ante la baja puntuación alcanzada en el proceso selectivo por el actor Sr. Bartolomé . Tal cuestión resulta totalmente nueva, fuera de lugar, extemporaneamente alegada y nunca tenida en consideración por el tribunal evaluador que jamás tuvo en cuenta hacer uso de la facultad que le otorgaban las bases de la convocatoria de declarar desierta la plaza.

En ningún momento la Diputación Provincial de Pontevedra sostuvo la ineptitud del actor para el desempeño del puesto de trabajo controvertido o que su puntuación resultase insuficiente a tal fin. La propia sentencia de cuya ejecución se trata recoge en su fundamento jurídico quinto que el derecho del actor al puesto proviene de'ser el único participante que reunía las condiciones exigidas en la convocatoria, y de acuerdo a lo previsto en la base 9.6, por analogía, sin que respecto a esta última pretensión se alegase nada de contrario'.

CUARTO.- Siendo por tanto imposible el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, al devenir inviable ya el acceso del demandante al puesto de trabajo que, en su día, debió haberle correspondido ocupar, se hace preciso establecer el montante indemnizatorio que servirá de compensación al evidente perjuicio irrogado. Y a estos efectos, dejando a un lado los cálculos que en fase de apelación propone la Administración demandada (legítimos, pero que este Tribunal no comparte), esta Sala entiende ajustado el criterio mantenido por la Juez de instancia. Si la gratificación a percibir por el actor, en su caso, ascendía a 579,41 euros mensuales, lógico parece que dicha suma sea tomada como base para la determinación de la indemnización. Y esa cantidad ha de ser multiplicada por el númeto de meses que el demandante habría podido ejercer su docencia, es decir, 12 meses (del 1 de enero al 31 de diciembre de 2015), pues la posibilidad de prórroga hasta el 2016 de la que disfrutó el indebidamente nombrado, no puede ser extrapolada al demandante toda vez que ni aparecía prevista en las bases de la convocatoria ni puede asegurarse que, en su caso, le fuese concedida al recurrente. Hecha la oportuna operación aritmética, el resultado no es otro que el de otorgar al demandante una indemnización por importe de 6.952,92 euros.

Afirmar, como hace la Administración, que esa suma puede suponer un injusto enriquecimiento para el actor, caso de haber trabajado y percibido remuneración durante aquella anualidad, constituye un mero aserto carente del más mínimo sustento probatorio.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3, se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada personada, en función del estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por laDiputación Provincial de Pontevedra, debemos confirmar y confirmamos el Auto apelado, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, en fecha 9 de mayo de 2016 ; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento Jurídico Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0236/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado PonenteDON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.