Sentencia Administrativo Nº 552/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 235/2007 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 235/07

Partes:

Apelante: AJUNTAMENT DE VILADECANS

Apelada: Dª. Paloma

S E N T E N C I A núm. 552

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

(SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia

en el recurso de apelación nº 235/07 interpuesto por el Ayuntamiento de Viladecans, representado por el Procurador D.

Francisco Javier Manjarín Albert y asistido por la Letrada Dª. Olga Galán Requena contra la sentencia de fecha 8 de junio de

2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona en sus autos 120/04-D.

Se ha personado como parte apelada Dª. Paloma , representada por la Procuradora Dª. Ana Moleres

Muruzabal y asistida por la Letrada doña Mª. Concepció Sábat Juanmiquel.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Viladecans recurre en apelación la indicada sentencia en cuanto estimó la demanda y condenó a la entidad municipal en los términos que se dirán. La parte actora, en su día, formuló escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2008.

Como diligencia final se solicitó del Ayuntamiento que acreditase el emplazamiento de don Juan Enrique , requerimiento que ha sido cumplimentado en plazo y forma.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de lo actuado procede efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en el proceso ante el Juzgado.

Así, en fecha 4-12-2000 el esposo de la actora, D. Cesar , denunció ante el Ayuntamiento que en la finca colindante a la suya, la del nº NUM000 de la c/. DIRECCION000 , Don. Juan Enrique había construido unas casetas en la misma pared medianera con el nº NUM001 , para la instalación de una caldera de gasóleo, un calentador y unos depósitos de gasóleo; constatado así por inspección de los técnicos municipales, se dictó el Decreto de 26-2-01 por el que se ordenó al Sr. Juan Enrique la demolición en dos meses del "cuerpo construido" en el lateral de su parcela por no respetar las separaciones mínimas a lindes (2 metros), bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su cargo; como contestación aquel alegó que la construcción reciente era la de la caldera y depósito de la calefacción pero que las otras dos tenían 20 y 7 años de antigüedad respectivamente (fol. 15 del exped.).

A raíz de ello se efectúa una nueva inspección municipal que pone de manifiesto que en la licencia otorgada al Sr. Juan Enrique , nº 67/98, para reformar planta baja y ampliar la planta piso de su vivienda, sólo estaban grafiadas como construcciones auxiliares una cisterna y un lavadero, y en el vuelo aéreo del año 1996 en el plano de la parcela solo aparece grafiado el perímetro del lavadero, lo que hace concluir al técnico municipal que el "cuerpo auxiliar" no tiene una antigüedad superior a los cuatro años que determina el art. 256 del D. Leg. 1/90 (entonces vigente) para apreciar una posible prescripción de la infracción urbanística (fol. 24 del exp. admvo.). Finalmente el Ayuntamiento, por Decreto de 5 de julio de 2001 desestima las alegaciones del Sr. Juan Enrique y ratifica el Decreto anterior, otorgando un nuevo plazo de dos meses para demoler "los cuerpos auxiliares construidos en el lateral de la parcela" bajo el mismo apercibimiento de ejecución subsidiaria. Este Decreto figura notificado el 13-7-01 al Sr. Juan Enrique , quien no lo recurrió, e incluso solicitó un mes más para su cumplimiento (fol. 43), que le fue ampliado hasta el 13-10-01.

Consta a los folios 46 al 50 que por Decreto de 22 de marzo de 2.002 el Sr . Juan Enrique obtiene la legalización de las modificaciones sustanciales introducidas en las obras en principio autorizadas por la licencia 67/98, consistentes en la ampliación del porche en 4'40 m2 y en el cambio de emplazamiento del "cuerpo auxiliar adosado al linde posterior de la parcela" mediante su derribo y la construcción de un nuevo cuerpo auxiliar adosado al extremo N.E. de la edificación principal. En el mismo Decreto se acuerda proceder al archivo del expediente de disciplina urbanística 1/01 (en el que se dictaron los Decretos de 26-2-01 y 5-7-01 a los que nos hemos referido) una vez los servicios técnicos municipales comprueben la finalización del cambio de emplazamiento autorizado. En el plano de la planta baja del proyecto de legalización (fol. 49) figuran grafiados los cuerpos auxiliares denunciados por Don. Cesar bajo los epígrafes de "Calentador" y "trastero" así como el traslado del más posterior, la caseta para el gasoil, al costado de la edificación.

Dicho Decreto de 22 de marzo de 2.002 no consta notificado ni al Sr. Cesar ni a su esposa, hoy actora, Sra. Paloma .

En fecha 16 de julio de 2.002 el Sr. Cesar insta del Ayuntamiento la ejecución de la orden de derribo contenida en el Decreto de 26 de febrero de 2.001 y comunica que no sólo no han quitado el cuerpo construido en el lateral de la parcela, sino que lo están pintando. El técnico municipal, en inspecció de 19-7-02 comprueba que no se ha llevado a cabo ninguna actuación para dar cumplimiento al requerimiento de referencia; en nueva inspección de 18-9-02 los servicios técnicos municipales se refieren al derribo de la caseta que protegía el depósito de gasoil, pero no dan por archivado el expediente pues faltaría el derribo de la otra construcción auxiliar (la caldera).

Notificado a la Sra. Paloma y su esposo, aquella, en fecha 29-10-02 solicita el cumplimiento de la legalidad por el Sr. Juan Enrique ya que hasta entonces sólo ha derribado una parte de la construcción ilegal. Al no recibir respuesta, vuelve a reiterar su petición el 27-2-03 y ante el silencio municipal y la falta de cumplimiento de los Decretos indicados acude a la Jurisdicción contencioso-administrativa el día 15 de marzo de 2.004.

SEGUNDO.- De entrada debe ponerse de manifiesto que, como se ha acreditado por diligencia final en este rollo, Don. Juan Enrique fue notificado y emplazado por el Ayuntamiento para comparecer ante el Juzgado nº 7, autos 120/04, en fecha 14-6-04 , no habiendo hecho uso de tal derecho.

En su escrito de demanda la parte actora solicita que se condene al Ayuntamiento de Viladecans a ejecutar subsidiariamente la orden de demolición de los cuerpos auxiliares construidos en el lateral de la parcela nº NUM000 de la c/. DIRECCION000 , lindante con el nº NUM001 de su propiedad, así como que se le impongan las costas procesales.

El Ayuntamiento contestó que por informes municipales de 21-6-04 y 5-11-04 (que no figuraban en el expediente administrativo) se había constatado el derribo de la caseta para el depósito de gasoil y su nueva construcción a dos metros de la pared de cierre lateral, por lo que se había dado satisfacción extraprocesal a la actora. Por otro lado aduce que las demás casetas que siguen intactas son anteriores a la denuncia, pareciendo con ello referirse a una posible prescripción. Concluye la entidad municipal en que el recurso contencioso administrativo carece de objeto.

Consta en las actuaciones que la pretensión de satisfacción extraprocesal ya había sido planteada por el Ayuntamiento ante el Juzgado nada más personarse en las actuaciones, y fue apreciada por aquel en auto de 6 de septiembre de 2.004 que, recurrido en apelación por la actora, fue revocado por sentencia de esta Sala de fecha 22 de julio de 2005 recaída en el rollo de apelación 38/05, que concluyó que sin haberse presentado todavía demanda no se podía valorar si se había producido satisfacción extraprocesal de las pretensiones que en la misma pudieran efectuarse.

TERCERO.- La sentencia de instancia apoyándose en las fotos e informes municipales obrantes en el expediente, en las fotos aportadas por la demandante y en la prueba pericial practicada en el proceso a instancias del propio Juez, concluye que en modo alguno puede entenderse cumplimentado el requerimiento municipal contenido en el Decreto de 5 de julio de 2.001 , pues deben demolerse todos los cuerpos auxiliares construidos en el lateral de la parcela y adosados a la finca colindante.

En su escrito de apelación el Ayuntamiento insiste en que hubo satisfacción extraprocesal y que se ha hecho caso omiso a esta alegación de inadmisibilidad planteada en su día; no es cierto este extremo, pues por sentencia de 22 de julio de 2.005 de esta Sala se indicó que sólo podía valorarse tal pretensión una vez se conocieran los argumentos y peticiones de la demanda, y tras esta y las posteriores alegaciones del Ayuntamiento, el Juzgado concluye que no se ha cumplimentado el requerimiento del Decreto de 5 de julio de 2.001 , es decir, que ni Don. Juan Enrique ni el Ayuntamiento de Viladecans han dado plena satisfacción a las peticiones de la demanda. En suma, no es sólo que la sentencia del Juzgado no omita el argumento municipal, sino que lo rechaza expresa y terminantemente.

En segundo lugar aduce el Ayuntamiento que la sentencia incurre en error en la apreciación del contenido del acto administrativo impugnado, ya que aunque el Decreto de 5 de julio de 2.001 habla de "cuerpos auxiliares construidos en el lateral de la parcela" en realidad los servicios técnicos comprobaron que la denuncia de la actora se refería a los "depósitos de gasoleo" pero no al resto de construcciones auxiliares adosadas, que eran antiguas, y la posible infracción urbanística se podía suponer ya prescrita. Añade que con la licencia de ampliación de 22 de marzo de 2.002, se tiró la única construcción denunciada -la caseta para el depósito de gasoil- y se trasladó a otra ubicación conforme con las distancias exigibles.

No podrán prosperar estas pretensiones pues, como hemos expuesto en los antecedentes, la actora y su esposo siempre se refirieron a "casetas" o "construcciones ilegales" y cuando se les notificó el derribo de la que contenía el depósito de gasoil la Sra. Paloma manifestó que solo se había quitado una parte de la construcción ilegal. El Ayuntamiento en unos actos habla del "cuerpo construido" y en otros de los "cuerpos auxiliares", pero en todo momento está patente la referencia a todas las construcciones del lateral de la finca lindante con el nº NUM001 .

De hecho cuando el Sr. Juan Enrique (fol. 15 del expediente) contesta al primer requerimiento aduce que parte de la obra no es reciente, sino que data de 20 y 7 años respectivamente, y que lo nuevo, hecho en el invierno 2000-2001 ha sido la instalación de la calefacción (tanto caldera como depósito); y en el informe previo al Decreto de 5 de julio de 2001 (Decreto que, como bien dice la sentencia apelada, se refiere a "los cuerpos auxiliares construidos en el lateral de su parcela"), en dicho informe, decíamos, se rechaza totalmente toda posible prescripción de ninguna de dichas construcciones auxiliares ya que en el plano realizado a partir del suelo aéreo de abril de 1.996 sólo aparece grafiado el lavadero, e incluso en los planos para la licencia 67/98 sólo se grafían el lavadero y una cisterna.

Resulta sorprendente la posición procesal del Ayuntamiento, abogando por una presunta prescripción que el realizador de las obras no consiguió probar, que sus propios servicios técnicos municipales rechazaron y que es contraria a la actuación municipal firme del repetido Decreto de 5 de julio de 2001. Esta postura le hubiera hecho merecedor, a juicio de esta Sala, de las costas de la primera instancia, pero dado que no se le impusieron y que la parte actora no apeló la sentencia del Juzgado en este extremo, ni se adhirió a la apelación, no podemos rectificar un pronunciamiento que le beneficia.

En definitiva, las obras que debe derribar de forma subsidiaria el Ayuntamiento de Viladecans para dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado son todas las adosadas al lateral de la parcela del nº NUM000 lindante con el nº NUM001 de la c/. DIRECCION000 , y de las cuales dan cabal cuenta las fotografías obrantes en autos, de las que se puede tomar como más explícitas las obrantes a los folios 45, 163, 164 y 165 de las actuaciones judiciales, de manera que falta todavía por demoler la caseta que tiene una chimenea metálica gris, de gran altura, la caseta con una chimenea blanca más pequeña, y la caseta con tejas rojas situada al lado de la anterior, todo ello para dar cumplida cuenta al Decreto de 5 de julio de 2.001 .

Añadiremos que ningún valor puede darse al archivo del expediente de disciplina urbanística 1/01 contenido en el Decreto de 22 de marzo de 2.002 , ya que en ningún momento fue notificado a la actora, ni antes al Sr. Cesar , incluso fue pasado por alto por el propio Ayuntamiento pues en el informe de 25-9-02 (fol. 56 del expediente) reconocía que faltaba por derribar la caldera. En cualquier caso, con la demanda de la Sra. Paloma ha quedado cerrada la cuestión de dichas obras sin licencia e ilegalizables, de la manera resuelta en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 procede imponer al Ayuntamiento de Viladecans las costas generadas a la parte actora a raíz del recurso de apelación iniciador de esta segunda instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Viladecans contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona en sus autos 120/04; imponiéndole expresamente las costas de esta instancia.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.