Sentencia Administrativo Nº 552/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 480/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG: 28.079.00.3-2012/0004834

Recurso de Apelación 480/2012

Recurrente : D. Carlos Jesús

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON

Recurrido : DELEGACIÓN DE GOBIERNO COMUNIDAD DE MADRID. Mº DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMÓN. PÚBLICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 552/2012

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

En la Villa de Madrid, a 19 de julio de dos mil doce.

Vistos los autos del Recurso de Apelación número 480/2012 que ante esta Sala ha promovido la procuradora Dª Mª Jesús Rivero Ratón en nombre y representación de DON Carlos Jesús contra el Auto dictado con fecha de 23 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 695/2011; siendo parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID , representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Delegado de Gobierno de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2011, por la que se decreta la expulsión de Don Carlos Jesús del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada, mediante otrosí, solicitó como medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

SEGUNDO . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Madrid, dictó auto en fecha 23 de diciembre de 2011 , denegando la medida cautelar instada.

TERCERO . Frente a la anterior resolución se ha interpuesto el presente Recurso de Apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 11 de julio del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente Recurso de Apelación el Auto dictado con fecha 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 695/2011 de su registro.

El Auto apelado denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada el 6 de septiembre de 2011 por la Delegación del Gobierno Madrid, en virtud de la cual se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante, por habérsele considerado autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .

El precitado Auto se fundó, en esencia, en la falta de prueba del arraigo familiar o económico en nuestro país del recurrente y en la existencia de datos negativos, que unidos a la permanencia ilegal, justificarían, prima facie, la medida de expulsión acordada.

En apoyo de sus pretensiones el apelante reitera que cuenta con arraigo familiar y social que justifica la adopción de la medida cautelar interesada.

La administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO .- Para resolver las cuestiones litigiosas suscitadas en este recurso, se hace preciso recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la Sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el Tribunal sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

TERCERO. - Se ha de recordar que la doctrina jurisprudencial, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, o cuando en el caso de regresar a su país no estarían salvaguardadas su integridad física, su libertad o su vida, pues en todas estas circunstancias la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación , que en parte afectarían a su esfera personal, profesional o familiar.

En conexión con la doctrina del fumus bonis iuris resulta igualmente relevante la circunstancia de que, al tiempo de incoarse y resolverse el expediente sancionador, estuviera pendiente de decisión una previa petición de permiso de trabajo y residencia anteriormente formulada por el recurrente, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29.3.1988 , 29.5.1991 , 19.7.1996 , 25.11.1996 , 19.2.2000 , 22.7.2000 , 30.9.2000 , 19.12.2000 y 3.4.2002 , conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo, de residencia o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Como, por regla general, no es posible examinar el expediente administrativo ni otros documentos o pruebas cuando se resuelve el procedimiento incidental de medidas cautelares, quien las solicita tiene la carga de alegar y de justificar, aunque solo fuera con indicios, que, al margen de la situación de permanencia irregular, se encuentra arraigado en nuestro país por causas de índole familiar, social o económicas, o que el regreso al suyo comprometería sus más elementales derechos, o que pende en vía administrativa la resolución de una petición dirigida a la regularización de su situación del recurrente en España.

Sólo si el interesado cumple con su carga probatoria, podrán los Juzgados y Tribunales valorar todos los intereses en conflicto, tal y como les exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , mientras que, en caso contrario, la denegación de la medida no supondría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia cautelar, pues la falta de acogida de su pretensión se habría debido a la actuación procesal de la parte en vez de a una situación de indefensión no imputable al interesado.

Pues bien, en el presente caso, el recurrente alegó y acreditó en la instancia que es padre de un niño nacido en España el NUM000 de 2008; que vive con su hijo y con la madre de éste en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , arrendada por el ahora apelante. Además aportó certificado de historia de vida laboral.

Así pues, hemos de concluir que ha quedado acreditado, prima facie y sin prejuzgar la resolución de fondo que haya de dictarse en el procedimiento principal del que dimana la presente pieza, un principio de arraigo familiar, laboral y social del recurrente en España, que justifica la adopción de la medida cautelar.

Por lo expuesto debemos estimar el Recurso de Apelación, revocar el Auto apelado y acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución del Delegado de Gobierno de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2001, por la que se decreta la expulsión de de DON Carlos Jesús del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada

CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer declaración sobre el pago de costas procesales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto promovido la procuradora Dª Mª Jesús Rivero Ratón en nombre y representación de DON Carlos Jesús contra el Auto dictado con fecha de 23 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 695/2011, debemos revocar el Auto apelado y acordar la medida cautelar de suspensión de la resolución del Delegado de Gobierno de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2001, por la que se decreta la expulsión de DON Carlos Jesús del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada. Sin costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública en Madrid en el día Doy fe.