Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 552/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 193/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0022272

Recurso de Apelación 193/2022

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Porfirio

PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

SENTENCIA Nº 552/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 16 de junio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 193/2022 de su registro, que ha sido interpuesto por la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 13 enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 227/2021 de su registro.

Ha sido parte apelada don Porfirio, representado por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente y dirigido por la Letrada ?doña Lucía Muriel Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Porfirio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de enero de 2020, desestimatoria del recurso de alzadadeducido contra la de 19 de junio de 2019.

SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se estimó por sentencia dictada en fecha de 13 enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 227/2021 de su registro.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a don Porfirio, que formalizó escrito de oposición.

CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 15 de junio de 2022.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Porfirio, nacional de Ghana, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de enero de 2020, desestimatoria del recurso de alzadadeducido contra la de 19 de junio de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, solicitada en fecha de 6 de julio de 2018en calidad de cónyuge de la ciudadana española doña Felisa.

En los fundamentos jurídicos de resolución de 19 de junio de 2019se motiva la denegación de la tarjeta solicitada en base en los siguientes razonamientos:

'Segundo: La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución (Conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial - en relación con la interpretación del art. 10.1 del a Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo - acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, consolidado con el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, y Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , en los artículos 2 al 13 establecen los requisitos y el procedimiento para acceder a una tarjeta de familiar de residente comunitario.

Cuarto: El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en su artículo 14.3 especifica que: 'La vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por ausencias de mayor duración del territorio español que se acredite sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país'.

Quinto: No ha quedado acreditado que el solicitante haya residido en España de forma continuada durante los 5 años ( art.10.1.a y art. 14.2 del RD 240/2007 ). A tales efectos no se computa como tal el periodo de permanencia en prisión. La Sentencia nº 378 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, ha establecido que 'los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, no pueden computarse a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente. El artículo 16, apartados 2 y 3 de la directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que la continuidad de la residencia se interrumpe por los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida...'

Sexto: El Artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , recoge las medidas que por razones de orden público,seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptar en orden a la denegación de las solicitudes.

De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade 'La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias 'cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia...(17de Julio y 27 de Noviembre de 2000; 20 Julio de 2001)'.

La resolución de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de enero de 2020, desestimó el recurso de alzadadeducido contra la anterior al razonar que:

'Segundo: La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución (conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial - en relación con la interpretación del art. 10.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo - acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: Visto la resolución dictada, la documentación que obra en el expediente, el conjunto de hechos y actuaciones seguidas, así como el texto del recurso y la documentación que acompaña, se comprueba que el recurrente no desvirtúa con sus alegaciones los elementos negativos del expediente, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable al procedimiento, que sirvieron de base en los fundamentos de hecho y derecho de la resolución objeto de revisión, por lo que se considera que dicha resolución está ajustada a derecho en todos sus elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y la Orden PRE /1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del mencionado Real Decreto'.

La sentencia de instanciaestimóel recurso contencioso administrativo con base en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005, y de 27 de enero y 30 de marzo de 2006, y el artículo 43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al concluir que la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea se había concedido por silencio administrativo positivo.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que el apelado fue condenado en sentencia firme de 17 de noviembre de 2015, dictada por de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como autor un delito tipificado en el artículo 570 ter del Código Penal (constitución, financiación e integración en grupo criminal), a una pena privativa de libertad, a lo que añade que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2004, el periodo de estancia en prisión no computa como de residencia legal en territorio español a estos efectos. Asimismo, niega que se haya producido silencio administrativo positivo porque la Administración resolvió expresamente el recurso de alzada, e intentó notificar la resolución con resultado infructuoso. Con base en lo anterior invoca, como motivos de recurso la infracción de los artículos 24 y 122.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-246/17, y contradice lo declarado en la sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2021, al no haberse producido silencio administrativo positivo habida cuenta de que el solicitante no reúne los requisitos para la concesión de la tarjeta y concurren razones de orden público que avalan la denegación.

Don Porfirio ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado conforme a derecho la sentencia impugnada.

SEGUNDO. -Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos de recurso y de oposición al mismo, interesa recoger lo declarado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia número 64/2022, dictada por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo en fecha de 19 de enero de 2022, en el recurso 3501/2020 :

"Segundo. -

La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007 (RCL 2007, 407) ; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (RJ 2019, 2594) (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: 'Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud" y en su disposición adicional segunda que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 29, 1110) , en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1 , de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial.'

Pues bien, ningunas alegaciones de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.'

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición 'de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364), sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

Tercero. -

Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007 (RCL 2007, 407) , opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas'.

TERCERO.- En lo que interesa al caso, el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone:

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver'.

Según la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aplicable al caso de autos en virtud de la precitada sentencia del Tribunal Supremo número 64/2022, dictada por la Sala Tercera, Sección Quinta, en fecha de 19 de enero de 2022, en el recurso 3501/2020 ,las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en dicha Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

Es cierto que el antedicho plazo máximo para resolver puede ser objeto de suspensión en los casos previstos en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que son, entre otros:

'a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para lasubsanaciónde deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley .

.../...

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

.../...'

Además, el plazo máximo para resolver y notificar podrá ampliarse con carácter excepcional en los términos previstos en artículo 23 de la citada Ley.

Pues bien, en el caso de autos son hechos no controvertidos que don Porfirio presentó la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea el día 6 de julio de 2018;por resolución de 19 de junio de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, se le denegó la tarjeta de residencia permanente; dicha resolución se notificó el 18 de julio de 2019 en el domicilio del interesado; interpuesto recurso de alzada, el mismo se desestimó por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de enero de 2020, que se intentó notificar en dicho domicilio con resultado infructuoso por desconocido.

La secuencia fáctica anterior pone en evidencia que, cuando laresolución de 19 de junio de 2019, denegó la tarjeta de residencia permanente, habían transcurrido en exceso más de 3 meses desde su solicitud.

Dado que en el procedimiento no se requirió al interesado para la subsanación de deficiencias ni para que aportara documentos o elementos de juicio complementarios de los que acompañó a su solicitud,no procede considerar que en el caso de autos se hubiera suspendido el plazo legal, ni tampoco cabría considerar una eventual ampliación del mismo al no concurrir los presupuestos exigidos en el artículo 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por ello, de conformidad con la doctrina declarada en la antedicha sentencia número 64/2022, de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de fecha de 19 de enero de 2022 (recurso 3501/2020), en relación con el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, procede entender estimada, por silencio administrativo positivo, la petición de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitaria formulada por el aquí apelado, porque, cuando se denegó la petición, ya se había concedido la tarjeta por silencio administrativo positivo, al haber vencido el plazo máximo legal sin haberse dictado resolución expresa ni notificado al interesado, y sin que exista norma legal que obste, en el caso de autos, a que tal efecto se produzca.

Pese al esfuerzo argumentativo de la Abogacía del Estado, esta Sala no comparte la tesis de que resulte improcedente obtener la autorización de residencia de larga duración por efectos del silencio positivo cuando el peticionario no cumple las condiciones para su concesión: consideramos que tal conclusión no se compadece con las disposiciones del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que establecen que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y que, en cualquier caso, la resolución expresa que se dicte posteriormente habrá de ser confirmatoria del silencio administrativo positivo.

Recuérdense también las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso de casación 3347/2009) y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso de casación 5627/2010), entre otras, en las que se ha declarado que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presuntopues " si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad".

En consecuencia, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede desestimarel presente recurso de apelación sin que resulte necesario examinar y resolver los demás motivos de recurso.

CUARTO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales de ambas instancias, al concurrir circunstancias que justifican que no se le impongan a la Administración apelante, atendidos los fundamentos de la sentencia que se ha recurrido y lo reciente del cambio jurisprudencial sobre la materia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 13 enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 227/2021 de su registro, la cual confirmamos. Sin costas en ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0193-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0193-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.