Sentencia Administrativo Nº 553/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00553/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 228/2013

RECURRENTE: DON Avelino

PROCURADOR: DON RAMÓN BLANCO GONZÁLEZ

RECURRIDO: MINISTERIO DE DEFENSA

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 553/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 228/2013, interpuesto por DON Avelino , representado por el Procurador Don Ramón Blanco González, actuando con asistencia Letrada de Doña María Teresa Alba Fernández, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 20 de noviembre de 2013 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 19 de junio en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la resolución de 28 de enero de 2013 del Ministerio de Defensa, General de Ejército JEME, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Jefe del MAPER, de fecha 17 de agosto de 2012, por la que se denegaba al recurrente la concesión de un nuevo compromiso con las Fuerzas Armadas.

Los hechos que han dado origen al acto impugnado son los que vienen expuestos literalmente en el informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército, que se acompaña como motivación del acto recurrido, y en el que se indica que resulta acreditado que el recurrente tiene unas calificaciones de 3 en su último IPEC, siendo negativas en los conceptos de lealtad, subordinación, cooperación, competencia, entrega, confianza en sí mismo y responsabilidad, y que igualmente, figura un IPEC calificado con 4,5, siendo negativo en los conceptos de lealtad, cooperación, entrega, confianza en sí mismo y responsabilidad. Por otro lado, acumula 108 días de baja en 2 bajas médicas.

En el suplico de la demanda formulada, se interesa que se reconozca íntegramente el derecho del actor a renovar el compromiso con las Fuerzas Armadas, anulando el acto administrativo objeto de impugnación, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.

Por su parte, el Abogado del Estado, en ejercicio de la representación legalmente conferida, se opone al recurso interpuesto, interesando se acuerde su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- Planteada la controversia en los términos que se desprende de los respectivos escritos de alegaciones, se ha de partir de la idea de que la renovación del compromiso requiere, según el artículo 8.2 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. En este sentido, el artículo 9 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece ' 2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados. 3. Las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso'.

En el caso del recurrente, consta en el expediente remitido que la Junta de Evaluación, en su reunión del 3/08/2011, acordó calificar al recurrente como idóneo para la renovación del compromiso inicial, si bien en informe complementario del Jefe de la Unidad de fecha 18/08/2011 se dice que 'El Mando que suscribe considera que el precitado ha demostrado un rendimiento decreciente en la Unidad, como demuestra la colección de IPECs que obran en su documentación personal. Asimismo, se tienen fundadas sospechas de un comportamiento no apropiado en un militar, además de no haber dispuesto de la actitud necesaria para realizar las funciones adecuadas de un MTP en Afganistán. Dado que la IT 10/09 tiene un carácter fundamentalmente selectivo, he de mostrarme NOFAVORABLE a la renovación solicitada'.

Con estos antecedentes el Capitán-Instructor del expediente, con fundamento en el informe referido del Teniente Coronel Jefe Accidental del Regimiento fundamentado en un rendimiento decreciente del interesado, el haberse excluido voluntariamente (aunque tuviera razones personales para ello) de la Operación R/A en Afganistán, y el haber permanecido casi sin solución de continuidad 93 días de baja para el servicio, propone la NO renovación de compromiso solicitada.

Con fecha 6/03/2012 es declarado no idóneo por la Junta Asesora de MAPER para la renovación del compromiso solicitado.

TERCERO.- La Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación a los procesos de evaluación del personal militar profesional. Es aplicable al presente caso su apartado Duodécimo por remisión. Se determinan como elementos a valorar los del apartado tercero 1, con especial relevancia para declarar la idoneidad o falta de idoneidad, de los conceptos de valoración a), b), i) y j), a saber, cualidades de carácter profesional de la colección de IPECs, cualidad de carácter personal, pruebas físicas y sanciones.

La Orden además precisa las circunstancias que deben concurrir para su consideración negativa, señalando que los elementos de valoración a) y b) determinarán la falta de idoneidad cuando valoren negativamente (- 4) en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años. En el elemento i) se estudiarán las condiciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas exigibles. Y en el concepto j) el tener anotadas y no canceladas dos faltas graves. En este mismo sentido se pronuncia el punto 5.3.1 de la IT 10/09.

CUARTO.- Entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración, toda vez que la ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir, lo que no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el artículo 103 de la CE , y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, debiéndose producir y exigir la máxima coherencia, extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos cómo se suceden los informes preceptivos respecto del actor, siendo desfavorables precisamente los que provienen de sus mandos más directos, y que no quedan desvirtuados por la testifical practicada en periodo probatorio de estos autos, pues la consideración favorable que mereció para el teniente y los dos sargentos que depusieron se refiere al periodo de enero a septiembre de 2012, en que aquel estuvo bajo su mando, pero no a aquellos periodos en que la Administración se basa para no ampliar el compromiso solicitado; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la renovación del compromiso por parte del actor, estuvo suficientemente motivada y se basó en los informes desfavorables evacuados, los que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar las causas objetivas por las que se llega a la evaluación desfavorable.

Precisamente, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas. Por el contrario, en este ámbito el ordenamiento jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

QUINTO.- Dicho esto tenemos que al actor se le ha denegado la renovación del compromiso teniendo en cuenta las circunstancias, que se deducen del expediente administrativo, y que son recogidas en el informe de la Asesoría Jurídica que se acompaña como motivación del acto recurrido. De ello se deduce que existen fundamentos desfavorables para la renovación del compromiso, pues de un lado, la prologada baja médica, por más que sea debida a un accidente de tráfico, es circunstancia que faculta a la Administración para denegar la solicitud, pues el criterio selectivo que atiende al estado físico del interesado es perfectamente lógico, razonable y conforme al ordenamiento jurídico, puesto que la buena condición física es esencial en todo puesto de las Fuerzas Armadas, que siempre lleva implícito la posibilidad de ser movilizado y entrar en combate, y no se ha de obviar que el recurrente pretenda justificar su renuncia a formar parte de la Operación R/A ASPFOR en Afganistán en el hecho de estar convaleciente del accidente, lo que no debe extrañar que al respecto se informe por el Instructor, Capitán del mismo Regimiento, que 'Formamos parte de una Unidad y no solo desde el punto de vista estrictamente reglamentario, sino también desde el punto de vista moral para fomentar valores tales como el compañerismo, el espíritu de unidad, etc., estamos obligados a seguir la misma suerte que nuestros compañeros en la Operación que actualmente es la más exigente de cuantas intervienen nuestras Fuerzas Armadas'. Por demás, resulta acreditado en el expediente, y así lo pone de manifiesto la Asesoría Jurídica, el rendimiento decreciente en la colección de IPECs, con notas negativas en conceptos de lealtad, subordinación, cooperación, competencia, entrega, confianza en sí mismo y responsabilidad, lo que no es compatible con el comportamiento exigible a un miembro de las Fuerzas Armadas.

Todo ello permite concluir que objetivamente la recurrida se trata de una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

En consecuencia, debe desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso.

Vistos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ramón Blanco González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Avelino , contra la resolución de 28 de enero de 2013 del Ministerio de Defensa, General de Ejército JEME, estando representado por el Abogado del Estado, resolución que se mantiene por ser conforme a Derecho. Con expresa condena en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que cabe interponer, ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.