Sentencia Administrativo Nº 553/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 751/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION nº: 1 /751/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 553

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D. CARLOS ALTARRIBA CANO (Ponente)

Dª ESTRELLA BLANES RODRIGUEZ

******************************************

En valencia, a 12 de Junio de 2015.

Antecedentes

UNICO.- El presente recurso de apelación nº 751/14 fue interpuesto por Dª Lourdes Bañon Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Curtidos Frama SL' contra Auto de medidas cautelares de 26 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante en la pieza de medidas del el recurso contencioso-administrativo número 450/14 , por el que se desestimaba la pretensión de la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, consistente en el cierre y clausura de la actividad de curtido y acabado de cueros, con emplazamiento en Partida 'Horteta', Polígono 18, nº 15, de Elda.

Fundamentos

PRIMERO.-Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

SEGUNDO.-El auto recurrido deniega la medida cautelar porque:

'En el presente caso la Administración justifica la afectación al interés general, que no es otro que la posibilidad de ejercer el control de las actividades que supone la obtención previa de licencia. Sin que la alegación del hecho de haberse tramitado en 1999 una primera licencia de actividad, pueda ser considerada para enervar la ejecutividad del acto administrativo dictado por la Administración, debiendo diferirse al fondo del asunto el resto de cuestiones jurídicas alegadas por las partes, como son la existencia o no del pretendido silencio administrativo, y el hecho de no haber ejercitado la Administración sus competencias en materia inspectora desde la primera solicitud.

A ello debe añadirse el hecho de que la clausura ordenada no lo es 'sine die', sino hasta el momento en que la parte actora disponga del correspondiente instrumento de intervención municipal.

El apelante aduce como motivo:

ha de tenerse en cuenta que mi mandante es una empresa en funcionamiento en la misma ubicación desde 1999, como se acredita con las copias de los recibos de IAE de los períodos impositivos 1999 a 2013 (el de 2014 no se aporta ya que al no haber alcanzado la actividad en 2012 el millón de euros su emisión es bianual-, que se acompañan con la demanda como documentos números 3 a 16, y que se reproducen con este escrito, así como con el último recibo del IBI que acompañamos ahora como documento número 16 bis.

trata, asimismo, de una empresa que cumple puntualmente sus obligaciones fiscales, teniendo una cifra neta media anual de negocio - beneficios- en los últimos tres ejercicios de 1.031.978€, como acreditamos con las declaraciones del impuesto sobre Sociedades de los períodos 201 1 a 2013 que aportamos como documento números 1 7 a 1 9de la demanda, con los resúmenes anuales de IVA de los mismos períodos que dejamos unidos como documentos números 20 a 22de dicho escrito, así como con los últimos pagos fraccionados de sendos impuestos realizados en el presente ejercicio 2014, que acompañamos como documentos números 23 y 24, de la demanda que de igual modo reproducimos con este escrito, así como con el próximo pago fraccionado del IS que acompañamos como documento número 24 bis.Y que cuenta para el desarrollo de su actividad con una plantilla de al menos 7 trabajadores.

Más adelante pone de manifiesto que: la no suspensión, avocaría a la empresa al cierre, con la pérdida de la cartera de clientes, así como la pérdida de los puestos de trabajo de sus empleados.

Por otra parte nos dice que:

El Excmo. Ayuntamiento de Elda ha permitido el desarrollo de la actividad de nuestra confronte en la misma ubicación que ocupa en la actualidad a lo largo de 16 años (1999 a 2014), con perfecto conocimiento y consentimiento a ello; según revela el propio contenido del acto administrativo impugnado, así como con el pago anual del IAE y otras comunicaciones habidas entre ambas partes que asimismo aportamos con este escrito. Desde luego que, si la actividad de CURTIDOS FRAMA, S.L. ocasionara un perjuicio 'grave' -que es lo que dice el art. 130 de la LJCA a los intereses públicos, el ente público local hubiese actuado mucho antes, y no hubiera esperado 16 años a ordenar su cierre como consecuencia de los problemas con la licencia de actividad que le comunica que han surgido. Máxime cuanto en ese ínterin -y como a continuación se expone-, el Consistorio o se ha 'comunicado' con la empresa para autorizarle actuaciones en el desarrollo de su actividad. Lo que no tiene ningún sentido desde este punto de vista.

Nuestra confronte no desarrolla ninguna actividad contaminante que no cumpla la legalidad vigente en materia de tratamiento de los residuos; habida cuenta de que, periódicamente, los residuos sólidos que genera son recogidas por una empresa autorizada administrativamente para su tratamiento, FCC ÁMBITO, S.A., como acreditamos con algunos de los justificantes de recogida de distintos años.

La administración municipal frente al recurso alega:

Entiende, por tanto, el juzgador de instancia que la Administración ha justificado la afectación al interés general, que no es otro que la posibilidad de e de ejercer el control de las actividades que supone la previa obtención de licencia, debiendo diferiréis al fondo del asunto el resto de las cuestiones planteadas.

Y en este sentido, además, nos oponemos a cuanto se ha manifestado de adverso en relación con el fumus bonni iuris. La apariencia de buen derecho es bastante sólida a favor de la Administración, como consta en el expediente administrativo, ya que:

La actividad no obtuvo licencia municipal al haberse emitido informe urbanístico desfavorable por el Arquitecto Técnico Municipal. en cuya consecuencia se emitió Calificación desfavorable por la Comisión Provincial de Actividades Calificadas (documentos 31 y 32, páginas 74 y 75 del expediente 98/98-A1)

O se ha producido la concesión de la licencia de actividad solicitada por silencio administrativo positivo al no concurrir ninguno de los requisitos legalmente exigibles para su reconocimiento, a tenor de lo establecido en la Ley 311989 de 2 de mayo, de Actividades Calificadas, vigente durante la tramitación del expediente que en materia de silencio administrativo se remite al Real Decreto Ley l '1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales. Y ello por cuanto, y sin entrar en mayores consideraciones sobre el fondo del asunto:

A) la solicitud de licencia presentada en su día no se encuentra debidamente documentada - Se requirió al recurrente Acta otaria en el que se hiciera constar el carácter de precario y el compromiso de renuncia e inscripción en el Registro de la Propiedad (documentos 15 y 16, páginas 51 y 52 del expediente 98/98 AM), y revisado el expediente administrativo se comprueba que en el mismo no consta, la acreditación del cumplimiento de lo solicitado para su debida incorporación al expediente. También se requiere a la mercantil la presentación de Boletín de autorización de la instalación eléctrica a su nombre (documento 20, página 59, expe. 98 AMl, y cuya aportación al expediente tampoco se produce.

B) No se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico - ya que consta informe técnico desfavorable emitido por el Arquitecto Técnico Municipal donde pone de manifiesto que NO procede la concesión de la licencia solicitada en la ubicación solicitada al tratarse de suelo urbanizable programado, zona p- 21 , pendiente de desarrollar.. y Calificación desfavorable por la Comisión Provincial de Actividades Calificadas, remitido por la Consellería de .Medio Ambiente, en fecha 2 de febrero de 2000 (documentos 31 y 32, páginas 74 y 75 del exp 98i98-A1).-

TERCERO.Es cierto que la actora no tiene licencia y en principio es correcto el acuerdo del ayuntamiento ordenando el cierre, pero no son estos elementos los que vamos a valorar ahora en esta pieza de suspensión, ya que pertenecen al fondo del asunto y serán examinados con la sentencia definitiva.

Ahora solo valoramos los posibles perjuicios que puedan derivarse de la no suspensión que parece, según se desprende de la prueba, pueden abocar al cierre, a la pérdida de puestos de trabajo y acaso, a la pérdida del fondo de comercio,

La Sala no tendría ningún a duda suspensiva en los supuestos en los que por la actividad ejercitada se dañase o perjudicara el medio ambiente, pues en tales casos, se entiende que la suspensión no sería posible, por el principio de protección preferente que dimana del Artº 45 de la CE .

Por el contrario en el caso de autos, la propia administración municipal, el 29 de agosto de 2005, autorizó al recurrente a verter a la red de alcantarillado, las aguas sobrantes de su proceso industrial y no se lo ha prohibido en el curso de todos estos años, e incluso se giraron las oportunas visitas de inspección.

Además la actora, ha acreditado, al menos a los efectos de esta pieza que, que no materializa ninguna actividad de contaminación, porque todos los residuos, tanto peligrosos como contaminantes, parece que los entrega a gestor autorizado para su tratamiento y destrucción.

Se trata pues de una industria que en su momento solicitó licencia, que fue favorablemente informada, aunque no obtuvo nunca autorización expresa, no es menos cierto que, la propia administración municipal, conocía su existencia y emplazamiento, la había visitada a efectos de control de vertidos y había autorizado el vertido de aguas que consideraba no contaminantes.

Todas estas circunstancias no eximen al actor de la obtención de licencia, pero la aparente ausencia de perjuicios medio-ambientales, puede a juicio de la Sala, tener valor provisional a los efectos de la suspensión del acto recurrido, sobre todo si se piensa que la propia administración, ha consentido expresamente durante mas de 16 años, la existencia de la actividad en cuestión.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso, sin imposición de costas, dado el contendido del Art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción .

Fallo

LA SALA, ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNnº 751/14 fue interpuesto por Dª Lourdes Bañon Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Curtidos Frama SL' contra Auto de medidas cautelares de 26 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante en la pieza de medidas del el recurso contencioso-administrativo número 450/14 , por el que se desestimaba la pretensión de la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, consistente en el cierre y clausura de la actividad de curtido y acabado de cueros, con emplazamiento en Partida 'Horteta', Polígono 18, nº 15nº 653/ ; QUE REVOCAMOS; SUSPENDIENDO SIN FIANZA EL ACTO RECURRIDO. Todo ello, SIN expresa imposición de las costas causadas.

Esta resolución es firme y frente a la misma no cabe recurso alguno Y, para que se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio para su ejecución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.