Sentencia Administrativo Nº 553/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 282/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00553/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 282/2015

APELANTE-APELADA: Rosario

APELANTE-APELADA: CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,catorce de octubre de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 282/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, en el que son parte apelante-apelada DÑA. Rosario representada por el Procurador D. JOSE CERNADAS VAZQUEZ y dirigida por el Letrado D. JESUS FRANCISCO VAZQUEZ MAYO, y el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado por la Procuradora DÑA. BELEN CASAL BARBEITO y dirigido por el Letrado D. CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, contra la SENTENCIA , de fecha 4 de febrero de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 1341/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Función Pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 1343/2014, interpuesto por Dª Rosario , contra el decreto del Concelleiro-delegado de Persoal del Concello de Santiago de Compostela, de fecha 28 de agosto de 2014 por el que, se acumularon los recursos, y se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el decreto de 15 de abril de 2014 de la Concelleira-Delegada de Persoal que resuelve la provisión, por el sistema de libre designación, de la jefatura del Servicio de licencias y disciplina urbanística y contra el decreto de 30 de mayo de 2014 de la Concelleira-Delegada de Persoal, que resuelve el nombramiento en comisión de servicios de la jefatura del Servicio de licencias y disciplina urbanística.2.- Se anula el decreto del Concelleiro-delegado de persoal del Concello de Santiago de Compostela, de 28 de agosto de 2014, en el particular relativo a la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 30 de mayo de 2014 de la Concelleira-delegada de Persoal, por el que se resuelve el nombramiento en comisión de servicios para el puesto de jefe del Servicio de licencias y disciplina urbanística de la funcionaria Dª Eufrasia , por el plazo máximo de de un año a contar desde la fecha de toma de posesión, anulándose y dejando sin efecto dicho decreto de 30 de mayo de 2014 y el nombramiento en comisión de servicios efectuado.3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Doña Rosario impugnó la resolución de 29 de agosto de 2014 de la Concejal Delegado de Personal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, por la que se desestiman parcialmente los recursos de reposición formulados contra el Decreto de 15 de abril de 2014, que decidió dejar desierta la provisión, por libre designación, de la jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística, y contra el Decreto de 30 de mayo de 2014, que decidió el nombramiento de doña Eufrasia en comisión de servicios para el mismo puesto.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso en el sentido de anular la resolución de 28 de agosto de 2014 en el particular relativo al Decreto de 30 de mayo de 2014, en cuanto decidió el nombramiento para el puesto de jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística de doña Eufrasia .

Frente a dicha sentencia se interponen dos recursos de apelación.

El primero lo dedujo la demandante doña Rosario , pretendiendo que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto desestima el recurso contencioso-administrativo en el particular relativo a la decisión de dejar desierta la provisión, por libre designación, de la jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística del Concello de Santiago de Compostela, por lo que solicita que se anule el acuerdo que así lo decidió, se aprecie la existencia de desviación de poder en la actuación de la Administración para evitar el nombramiento de la recurrente, y que se obligue al órgano competente a proceder a su nombramiento.

El segundo recurso de apelación lo interpone el Concello de Santiago de Compostela a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto anula el nombramiento de doña Eufrasia en comisión de servicios para el citado puesto de jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por doña Rosario .-

El juzgador 'a quo' desestimó el recurso contencioso-administrativo en el particular relativo a la declaración de desierto del puesto convocado, para su provisión por el sistema de libre designación, de jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística, en base a que el motivo o razón por el que se declaró desierto debe considerarse implícito como referido a la falta de confianza de la autoridad competente para efectuar el nombramiento de cualquiera de las solicitantes.

En este primer recurso de apelación la demandante argumenta que la sentencia recurrida es incongruente con los principios jurisprudenciales de aplicación al supuesto enjuiciado de provisión de puestos convocados por el sistema de libre designación, que se citan en los fundamentos jurídicos de la misma.

Aduce esta apelante que dichos principios entrañan la obligada motivación del acuerdo que resuelva el procedimiento, la imposibilidad de dejar la plaza vacante si hay candidatos que cumplen los requisitos, y que en este sistema rigen también los principios de mérito y capacidad, así como que la discrecionalidad del juicio debe ceñirse a la valoración de los méritos.

Añade que, pese a que la sentencia reconoce la aplicación de dichos principios, confirma el acuerdo que dejó la plaza vacante sin motivación alguna, y conociendo que la recurrente, no sólo cumplía los requisitos necesarios para ocupar la plaza, sino que de su curriculumse deriva una especial idoneidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que es factible la decisión de dejar la plaza vacante pese a que haya candidatos que cumplen los requisitos.

En efecto, el artículo 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) remite la valoración de los méritos de los candidatos al juicio subjetivo de la Administración, pero tal remisión es sólo parcial, en el sentido de que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo va referida a algunos elementos, pero no a todos, de manera que goza de amplia libertad para elegir al candidato más idóneo, acudiendo a criterios de oportunidad, confianza, condiciones de tipo personal, etc, que caracterizan la libre designación, pero con sujeción a los requisitos que la convocatoria establece, y que no son más que los elementos reglados que en toda potestad discrecional existen y por los cuales es posible llevar a cabo el control de legalidad, debiendo añadir que la discrecionalidad selectiva para efectuar el nombramiento no puede conducir a la arbitrariedad, que es lo que ocurre cuando en la apreciación de los méritos alegados por los solicitantes del puesto no se procede según una razonable y objetiva ponderación de los mismos, pues ello conduce a una transgresión del ordenamiento jurídico.

Por tanto, una vez acreditado que el/la candidato/a reúne los méritos suficientes para ser nombrado, cabe acudir a criterios de oportunidad, confianza, condiciones de tipo personal, etc, para elegir al/la candidato/a más idóneo/a.

Por ello, en el caso presente la base 6ª de la convocatoria prevé que puede declararse desierto el puesto de trabajo, de considerarse oportuno (folio 77 del expediente), en lo cual entran en juego esos parámetros externos a los méritos.

Y ello es así porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el nombramiento para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales ( art. 54.1.f de la Ley 30/1992 ), cuya singularidad consiste precisamente en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento ( sentencias de 30 de noviembre de 1999 y 17 de diciembre de 2002 ), lo cual, presupuesta la concurrencia de los méritos, integra la apreciación de la idoneidad exigida.

En ese mismo aspecto ha insistido la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 y 18 de mayo de 2009 , 30 de septiembre de 2009 y 25 de marzo de 2010 , en las que se aclara que ' cuando se acude a la libre designación entran en juego elementos discrecionales en la decisión administrativa y, por tanto, abren un escenario cualitativamente distinto al ordinario de los concursos'. Seguidamente dichas sentencias justifican que a la hora de decidir la convocatoria de un puesto por libre designación nada impide que se deje desierto el puesto pese a que haya aspirantes a él que reúnan las condiciones indispensables exigidas en la convocatoria, porque lo que se está valorando, obviamente entre los solicitantes que poseen tales requisitos, es su idoneidad para asumir la especial responsabilidad propia de los puestos que se cubren de esta manera. Y es que, como aclaran aquellas sentencias del TS, el juicio discrecional no se reduce a contrastar los méritos en cuestión sino que implica un paso más que los trasciende, de manera que es perfectamente posible que, pese a haber varios aspirantes que cumplen las exigencias señaladas, no encuentre idóneo a ninguno. Concluyen dichas sentencias que no puede reducirse la libre designación admitida por la Ley a la elección forzosa de uno de los aspirantes, lo cual ni siquiera se da necesariamente en los concursos pues, si la Administración fija una puntuación mínima para adjudicar las vacantes, el puesto deberá declararse desierto en el caso de que nadie la alcance y mucho menos cabe exigirlo en la libre designación.

De la anterior exposición se desprende que la jurisprudencia sí admite la posibilidad de dejar el puesto convocado desierto pese a que existan candidatos/as que reúnan las condiciones indispensables exigidas en la convocatoria.

Ahora bien, una vez que se admite que el/la candidato/a reclamante reúne los requisitos y méritos exigidos para ser adjudicatario/a del puesto, es necesario que se exterioricen los motivos para dictar la resolución de dejar desierto el puesto, encareciéndose dicha motivación, ya que ha de ser lógico y racional el motivo expuesto, en orden a la inidoneidad, a fin de poder desechar que la decisión es arbitraria y no está animada por la intención de apartar del puesto a dicho/a candidato/a.

El Decreto de 15 de abril de 2014 declara desierto el puesto de trabajo convocado, de conformidad con el informe-propuesta de 31 de marzo de 2014 del director del área de desarrollo urbano sostenible (que a su vez coincide con la propuesta del Secretario Xeral del Pleno y Director de la asesoría jurídica), en el que se argumenta que el informe de 3 de marzo de 2014 de la jefa de servicio de personal indica que la relación de aspirantes entre los que cabría efectuar el nombramiento son doña Andrea y doña Rosario , pero propone declarar desierta la provisión, porque ambas candidatas están ocupando en la actualidad una plaza de idéntico nivel y características (la demandante jefe de servicio de promoción económica, nivel 28) en otros departamentos del Concello, por lo que, desde la estricta perspectiva de la oportunidad, el nombramiento de estas personas podría producir efectos perniciosos en la organización de los respectivos departamentos, ya que quedaría vacante la plaza correspondiente, lo que obligaría a su cobertura por cualquiera de los mecanismos previstos legalmente.

En consecuencia, se invocan motivos que están muy alejados de los que lógicamente podrían fundar la decisión de deserción del puesto convocado, y que tampoco tienen relación con la confianza o condiciones personales que, junto con los méritos, pueden ser apreciados. En efecto, podrían argumentarse razones de confianza para no elegir al/la candidato/a que ha evidenciado la concurrencia de méritos bastantes para ser adjudicatario/a del puesto, pero lo que no puede considerarse lógico ni acorde al ordenamiento jurídico es desechar al/la aspirante por el hecho de estar ocupando otro puesto de funcionario que se considera de necesaria cobertura, ya que, convocándose el puesto precisamente entre funcionarios del propio Concello, bastaría con invocar la necesidad de aquella cobertura para apartar al candidato/no deseado.

Es decir, con la argumentación expuesta se deja en manos de la Administración poder apartar a un/a candidato/a idóneo/a para el puesto en base a una motivación desviada y no dirigida a los fines de interés general que deben conducir a la selección de quien presente el mejor perfil para el puesto.

La base 6ª de la convocatoria obliga a ponderar, a la hora del ejercicio de la discrecionalidad selectiva, de modo que si la motivación expuesta deja abierta la puerta a la arbitrariedad, la resolución administrativa ha de ser anulada.

En todo caso, la alusión a los efectos perniciosos que en la organización de los respectivos departamentos tendrían lugar de producirse la vacante en el puesto que actualmente ocupa la señora Rosario , se ofrece como una argumentación fútil, insustancial y vacía de contenido, porque es lógico pensar que si se convoca el puesto entre funcionarios del propio Concello, y uno o varios reúnen los requisitos y méritos necesarios, en caso de ser elegido, dejarán vacante su puesto.

Esta apelante defendía asimismo su tesis en base a la apreciación de la concurrencia de desviación de poder.

Para tratar de justificar la finalidad desviada de la decisión adoptada la apelante alega: 1º Que ni la resolución impugnada ni el informe del director del área de desarrollo urbano sostenible establecen los criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento, y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales consideradas insuficientes para dejar el puesto vacante, 2º Que con posterioridad al acuerdo que dejó el puesto vacante se nombró en comisión de servicios a una funcionaria con un curriculum muy inferior al suyo, lo que considera una maniobra torticera de apartar a la recurrente de los puestos directivos del área de urbanismo, negándole su derecho a una carrera profesional basada en los principios de mérito y capacidad, 3º Que para formalizar este nombramiento el director de área hizo un informe diciendo que la candidata para cubrir el puesto por comisión de servicios cumplía los requisitos necesarios para el puesto, y sin embargo no analiza la idoneidad de los méritos de la recurrente cuando se le solicita informe en el procedimiento de la convocatoria del puesto, 4º Que dicho nombramiento recayó en una funcionaria de otra Administración Pública, pese a la advertencia de la jefa de servicio de personal relativa a que esto supondría incumplir el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 , 5º Que cuando se produjo el nombramiento de doña Eufrasia en comisión de servicios el Ayuntamiento ya era conocedor de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de abril de 2014 , que anuló las plazas de secretario, interventor y tesorero de apoyo, precisamente porque suponían la incorporación de nuevo personal, algo prohibido por el RDL 20/2011, 6º Que para formalizar este nombramiento se articula el expediente con sendos informes de puestos de confianza política y no se solicita informe ni de la jefa de servicio de personal ni del interventor municipal, evitando así el control de legalidad, y 7º Que, además, se acreditó en fase probatoria que durante casi dos años, en concreto desde el 1 de julio de 2011 hasta el 11 de abril de 2013, la recurrente estuvo sin tarea o función alguna.

Con arreglo a los artículos 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 EDL 1998/44323 y 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es una figura de importancia destacada en el control de la legalidad de los actos administrativos, como se acredita con su reconocimiento implícito en el artículo 106.1 de la Constitución , ya que si en este precepto se declara que los Tribunales controlan el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican, si se demuestra que son torcidos o desviados los que la inspiran ha de revocarse o anularse la resolución o acto consiguiente, porque no estarán guiados por la finalidad de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

De la interpretación que la jurisprudencia le ha dado en el ámbito de la función pública (así, en sentencias de 14 de octubre de 1994 , 22 y 26 de mayo de 1995 , con cita de las de 23 de noviembre y 11 de diciembre de 1984 y 7 de abril de 1986 ) se deduce que la misma existe cuando, aún cuando la Administración se haya acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, el fin perseguido se aparta del interés público, presentándose cuando se evidencia interés de favorecer a personas concretas, sea en procesos selectivos o al dictar normas o disposiciones que regulan determinadas situaciones o materias concretas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2011 (rec. 4454/2009 ), sintetiza así la doctrina que a propósito de la desviación de poder 'venimos diciendo desde la sentencia de 14 de octubre de 1996, recurso de apelación núm. 6200/1990 en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956 , y luego hemos repetido en muchas más, por ejemplo en la sentencia de 22 de octubre de 2010, RC 5414/2006 , en aplicación ya el artículo 70.2 de la vigente LRJCA , que la desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características: a)El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley ( artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/1978 ). b)La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 . c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 . d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 . e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 . f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditación para otra. g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

En el caso presente, todos los indicios invocados por la apelante conducen asimismo a que la actuación administrativa, al declarar la deserción del puesto, se apartó de la finalidad de interés general que debía guiarla, porque, a pesar de que se apreciaron méritos bastantes tanto en doña Andrea como en doña Rosario , sin embargo se las apartó de la selección en base a la argumentación fútil y vacía de contenido antes expuesta, de modo que cabe apreciar asimismo la denunciada desviación de poder.

De lo anteriormente expuesto se deduce la procedencia del acogimiento parcial del recurso interpuesto, pues se declara la nulidad de la decisión de declarar desierto el puesto convocado, pero, a fin de no sustituir a la Administración en el ejercicio de la facultad que le corresponde, no ha de llegarse hasta el punto de adjudicarlo a la señora Rosario , sino que han de retrotraerse las actuaciones a fin de que efectúe el nombramiento que corresponde con arreglo a Derecho, entre aquellas dos candidatas.

TERCERO.-Recurso de apelación del Concello de Santiago de Compostela.-

En la sentencia de primera instancia se acogió el recurso contencioso-administrativo en el sentido de anular la resolución de 28 de agosto de 2014 en el particular relativo al Decreto de 30 de mayo de 2014, en cuanto decidió el nombramiento para el puesto de jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística de doña Eufrasia , en aplicación del artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 , siguiendo el criterio expresado por esta Sala y Sección en las sentencias de 30 de abril de 2014 y 5 de junio de 2014 .

Se argumenta por el juzgador 'a quo' que no se justifica debidamente el hecho de tratarse de una comisión de servicios del procedimiento por el sistema de libre designación, como tampoco la Administración acredita que, al nombrar en comisión de servicios a una funcionaria procedente de otra Administración Pública, no se esté vulnerando el acuerdo plenario aprobatorio del cuadro de personal.

En el recurso de apelación el Concello de Santiago de Compostela alega que no son aplicables los fundamentos jurídicos de la sentencia de 30 de abril de 2014 de esta Sala y Sección, que se refiere a un supuesto de aumento de plazas, pues de seis plazas de habilitados de carácter nacional se pasó a nueve, con el consiguiente incremento de plantilla, ni lo es el artículo 3 del RDL 20/2011 , pues la incorporación se produjo en el año 2012.

Alega el apelante que, a diferencia de ello, el número de plazas de técnicos en la escala de Administración General se ha mantenido, pues siempre han sido 19 desde 2012, y además el nombramiento litigioso tuvo lugar en el año 2014, concluyendo que no hay incorporación de nuevo personal, ya que se trata de una cobertura de carácter temporal, y que la plaza está presupuestada y ha venido estando cubierta en comisión de servicios desde el 31 de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2014.

Añade que en el informe de la jefatura de personal (folios 68 a 75 del expediente) a que se refiere la sentencia apelada se incurre en el error de señalar que se vulnera el cuadro de personal si se nombra funcionario de otra Administración, como ahora ha sucedido, en que se ha nombrado a la señora Eufrasia , que tiene plaza en propiedad en el Ayuntamiento de Vigo. Dice que ese error parte de referirse a una plaza de técnico de educación, que fue suprimida en el cuadro de personal de 2012, y posteriormente suprimido el puesto de la relación de puestos de trabajo por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 4 de abril de 2013, por lo que ya no existía en el año 2014, y también achaca dicho error a que no refleja y omite que la plaza correspondiente al puesto de trabajo de jefe de servicio de licencias está contemplada en el cuadro de personal desde el año 2012 y en los sucesivos 2013 y 2014, adjuntando seguidamente unas tablas explicativas de las plazas a 1 de marzo de 2014 y 1 de julio de 2014, con las que trata de explicar que no se ha incrementado el personal y que todas las plazas tienen en los sucesivos años la consiguiente consignación presupuestaria.

Este segundo recurso de apelación no ha de prosperar.

En primer lugar, aunque no sea aplicable el RDL 20/2011, porque el nombramiento de la señora Eufrasia tuvo lugar en 2014, para el año 2014 se prohíbe asimismo la incorporación de nuevo personal en virtud del artículo 21.1.1 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.

Establece dicho artículo 21 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014:

'Uno .

' 1. A lo largo del ejercicio 2014 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de esta Ley y de los Órganos Constitucionales del Estado , a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería profesional necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima tercera.

La limitación contenida en el párrafo anterior alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 10 por ciento:

A) A las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

B) A las Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto de las plazas de hospitales y centros de salud del Sistema Nacional de Salud.

C) A las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a aquellas Comunidades Autónomas que cuenten con Cuerpos de Policía Autónoma propios en su territorio, y en el ámbito de la Administración Local a las correspondientes al personal de la Policía Local, en relación con la cobertura de las correspondientes plazas.

En el supuesto de las plazas correspondientes al personal de la policía local, se podrá alcanzar el cien por cien de la tasa de reposición de efectivos siempre que se trate de Entidades locales que cumplan o no superen los límites que fije la legislación reguladora de las Haciendas locales o, en su caso, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en materia de autorización de operaciones de endeudamiento. Además deberán cumplir el principio de estabilidad al que se refiere el artículo 11.4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera tanto en la liquidación del presupuesto del ejercicio inmediato anterior como en el presupuesto vigente. En relación con este último, los respectivos Plenos de las Entidades locales deberán aprobar un plan económico financiero en el que se incluya la medida a la que se refiere la presente norma y se ponga de manifiesto que, igualmente, se da cumplimiento al citado principio de estabilidad presupuestaria. Lo indicado en el presente párrafo deberá ser acreditado por la correspondiente Entidad local ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, previamente a la aprobación de la convocatoria de plazas.

D) A las Fuerzas Armadas en relación con las plazas de militares de carrera y militares de complemento de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de carrera militar.

E) A las Administraciones Públicas respecto del control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

F) A las Administraciones Públicas respecto del asesoramiento jurídico y la gestión de los recursos públicos.

G) A la Administración de Justicia y a la Acción Exterior del Estado.

H) A las Administraciones Públicas respecto de la cobertura de las plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

En el supuesto de las plazas correspondientes al personal de los Servicios de prevención y extinción de incendios y salvamento, se podrá alcanzar el cien por cien de la tasa de reposición de efectivos siempre que se trate de Entidades Locales que cumplan o no superen los límites que fije la legislación reguladora de las Haciendas Locales o, en su caso, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en materia de autorización de operaciones de endeudamiento. Además deberán cumplir el principio de estabilidad al que se refiere el artículo 11.4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera tanto en la liquidación del presupuesto del ejercicio inmediato anterior como en el presupuesto vigente. En relación con este último, los respectivos Plenos de las Entidades Locales deberán aprobar un plan económico financiero en el que se incluya la medida a la que se refiere la presente norma y se ponga de manifiesto que, igualmente, se da cumplimiento al citado principio de estabilidad presupuestaria. Lo indicado en el presente párrafo deberá ser acreditado por la correspondiente Entidad Local ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, previamente a la aprobación de la convocatoria de plazas.

I) A las Administraciones Públicas en relación con las plazas de personal investigador doctor de los Cuerpos y Escalas de los organismos públicos de investigación definidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

Esta previsión será también de aplicación a las plazas de los Cuerpos de personal investigador de las Universidades, siempre que por parte de las administraciones públicas de las que dependan se autoricen las correspondientes convocatorias, previa acreditación de que la oferta de empleo público de las citadas plazas no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente Universidad, ni de los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Excepcionalmente, y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo anterior, parte de las plazas resultantes de la aplicación del límite de la tasa de reposición del 10 por ciento correspondiente a los Cuerpos de personal investigador de las Universidades, es decir, Cuerpo de Catedráticos de Universidad y Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , podrá ofertarse para el ingreso como profesor contratado doctor en los términos previstos en el artículo 52 de la citada Ley Orgánica.

J) A las Administraciones Públicas respecto de la supervisión e inspección de los mercados de valores y de los que en ellos intervienen.

K) Plazas correspondientes a la seguridad aérea, respecto del personal que realiza actuaciones de inspección y supervisión de la seguridad aérea y las operaciones de vuelo, plazas de personal en relación con la seguridad marítima, que realiza tareas de salvamento marítimo y prevención y lucha contra la contaminación marina.

L) A la Administración Penitenciaria.

M) Al Consejo de Seguridad Nuclear en relación con las plazas de funcionario de la Escala Superior del Cuerpo de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica que realizan funciones de dirección, estudio y evaluación, inspección y control de las instalaciones radiactivas y nucleares.

3. Para calcular la tasa de reposición de efectivos, el porcentaje máximo a que se refiere el apartado anterior se aplicará sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario de 2013, dejaron de prestar servicios en cada uno de los sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, previstos en el apartado anterior y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos, se computarán los ceses en la prestación de servicios por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa.

No computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos, aquellas plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna.

Dos. Durante el año 2014 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

Excepcionalmente y para el año 2014, se autorizan un total de 25 plazas para los Organismos Públicos de Investigación, para la contratación de personal investigador doctor, con certificado I3, en la modalidad de Investigador distinguido como personal laboral fijo en dichos Organismos, previa acreditación que la oferta de empleo público de estas plazas no afecta a los límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos de los referidos Organismos y Universidades.

Tres. La Oferta de Empleo Público de los sectores señalados en el apartado Uno.2 de este artículo que corresponda a la Administración General del Estado, sus organismos públicos y demás entes públicos estatales se aprobará por el Gobierno, a iniciativa de los Departamentos u Organismos competentes y a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas pudiendo, al efecto, proponerse la acumulación de las plazas resultantes de la aplicación de la tasa de reposición correspondiente a cada sector, en aquellos Cuerpos o Escalas cuya cobertura se considere prioritaria o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. En el caso de las Fuerzas Armadas la aprobación será previo informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y a propuesta del Ministro de Defensa. En todos los casos será necesaria la previa valoración e informe sobre su repercusión en los costes de personal.

Durante 2014 no se autorizarán convocatorias de puestos o plazas vacantes de personal laboral de las entidades públicas empresariales y entes del sector público estatal salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que requerirán la previa y expresa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas. Asimismo, con el objeto de posibilitar la adecuada optimización de los recursos humanos existentes en el sector público, ambas Secretarías de Estado podrán autorizar a las entidades públicas empresariales y entes públicos a contratar a personal funcionario o laboral fijo con destino en Departamentos u Organismos Públicos del sector público estatal. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas determinará el procedimiento por el cual se garantizará la publicidad y libre concurrencia en este tipo de contrataciones.

Cuatro. La contratación de personal laboral temporal y el nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal, en las condiciones establecidas en el apartado Dos de este artículo requerirá la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Asimismo, la celebración de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal sólo podrá formalizarse en las condiciones del apartado Dos de este artículo y requerirá la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

La contratación de personal fijo o temporal en el extranjero con arreglo a la legislación local o, en su caso, legislación española, requerirá la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Cinco. La validez de la autorización contenida en el apartado Uno.2 de este artículo estará condicionada a que las plazas resultantes de la aplicación de la tasa de reposición de efectivos definida en el apartado Uno.3, se incluyan en una Oferta de Empleo Público que, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , deberá ser aprobada por los respectivos órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas y publicarse en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, antes de la finalización del año 2014.

La validez de la autorización contenida en el apartado Uno.2 de este artículo estará igualmente condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe, mediante publicación de la misma en el Diario oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril .

Seis. Los apartados Uno, Dos y Cinco de este artículo tienen carácter básico y se dictan al amparo de los artículos 149.1.13 .ª y 156.1 de la Constitución .'

Por consiguiente, son extrapolables los argumentos contenidos en la sentencia de 30 de abril de 2014 de esta Sala y Sección, así como en la sentencia de 5 de junio de 2014 , en el sentido de que con aquella norma se trata de disminuir el coste de personal, revelándose la intención del legislador de reducir incluso la organización administrativa de personal en el hecho de que la limitación contenida en el párrafo primero del art. 21.1.1 alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo significarse que, en contra de lo que entiende este apelante, se prohíbe la cobertura de vacantes dotadas presupuestariamente y se pretende incluso amortizarlas.

Por otra parte, la amplitud de aquella prohibición se extiende incluso al nombramiento en comisión de servicios como el litigioso, porque de admitirse se produciría un incremento del coste de personal, cuando lo que se trata es de aminorarlo.

Ilustrativa de la amplitud de dicha prohibición son las recientes sentencias de 9 de marzo y 18 de mayo de 2015 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo , que consideraron comprendidos en la prohibición del artículo 3.1 del RDL 20/2011 (de análogo tenor al que resulta aplicable ahora) casos de convocatorias de plazas de profesor titular de Universidad que permitían el acceso de profesores contratados en la misma, rebatiendo el argumento de que se trataba de acceso por promoción interna y no de nuevo ingreso.

Con ello ya sería suficiente para que se desestimase este recurso de apelación, pero, al margen de ello, pese al esfuerzo del apelante con la aportación de las tablas explicativas, no se llega a detallar cómo es posible que desde 2012 permanezca el mismo número de plazas si el 4 de abril de 2013 se había suprimido la de técnico de educación.

Además, no cabe olvidar que el 30 de marzo de 2014 se produjo el cese de doña Emma , nombrada en comisión de servicios antes de la entrada en vigor del RDL 20/2011, en el puesto de jefe de servicio de licencias, y queda vacante hasta que toma posesión en comisión de servicios la señora Eufrasia , que no formaba parte de la plantilla del Concello de Santiago de Compostela, el 2 de junio de 2014, anualidad en que no se permiten nuevas incorporaciones.

Por todo lo cual procede la desestimación asimismo de este recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al Concello de Santiago de Compostela las costas de esta segunda instancia correspondientes a su recurso, al desestimarse totalmente el que ha interpuesto, y de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación.

Y no ha de hacerse pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada respecto a la apelación de la señora Rosario , al acogerse su recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Santiago de Compostela contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 4 de febrero de 2015 , la confirmamos en cuanto anula la resolución de 28 de agosto de 2014 en el particular relativo al Decreto de 30 de mayo de 2014, en el que se decidió el nombramiento en comisión de servicios para el puesto de jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística de doña Eufrasia .

Y con acogimiento del recurso de apelación planteado por la demandante DOÑA Rosario , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEaquella sentencia, en el sentido de que estimamos, si bien parcialmente, el recurso contencioso-administrativo formulado por DOÑA Rosario contra la resolución de 29 de agosto de 2014 de la Concejal Delegado de Personal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, por la que se desestima parcialmente el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 15 de abril de 2014, que decidió dejar desierta la provisión, por libre designación, de la jefatura de servicio de licencias y disciplina urbanística, y en su lugar, anulamosdicha resolución, y acordamos la retroacción de actuaciones a fin de que se resuelva motivadamente la adjudicación de dicho puesto entre la señora Rosario y doña Andrea , imponiendo al Concello de Santiago de Compostela las costas correspondientes a su apelación, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada, y no se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada respecto a la apelación de la señora Rosario .

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0282-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, catorce de octubre de dos mil quince.