Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 553/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 150/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1/150/2016,interpuesto por VITOGAS ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Ibánez de la Cadiniere, contra la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de VITOGAS ESPAÑA, S.A., se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 25 de mayo de 2016 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

«dictar Sentencia estimatoria del presente recurso contencioso-administrativo y declare:

Que la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, no es conforme a Derecho al no prever un régimen transitorio en relación a los contratos vigentes con los proveedores de materia prima formalizados con la Orden ITC/3292/2008 y, por tanto, declare la nulidad de su Disposición final segunda y la Disposición final quinta.

Que la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, no es conforme a Derecho por cuanto no contempla los costes reales del suministro (no se pueden repercutir al consumidor final las aportaciones al FNEE de 2014 y 2015) y ocasiona pérdidas a los suministradores y, por tanto, declare la nulidad de su Disposición final segunda».

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental), y el trámite de conclusiones.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 30 de junio de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de veinte días otorgado a las partes para contestar a la demanda, se tiene por caducado en este trámite a los codemandados REDEXIS GAS, S.A. y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U.

CUARTO.-Por auto de fecha 8 de septiembre de 2016, la Sala acordó admitir y practicar la prueba propuesta por la demandante, para lo que se tienen por incorporados los documentos adjuntos a la demanda y los que conforman el expediente administrativo, y conceder a la parte demandante el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2016.

QUINTO.-Dado traslado del anterior escrito a la parte demandada para que presentase sus conclusiones, ésta evacuó este trámite mediante su escrito presentado en fecha 7 de octubre de 2016 y no habiendo evacuado el trámite el resto de codemandados se les tiene por caducado en el mismo, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SEXTO.-Por providencia de 19 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017, en que tuvo lugar su celebración.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, 'por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización' (BOE de 9 de marzo de 2015). Y, en particular, se interesa de la Sala que declare que la Orden no es conforme a Derecho al no prever un régimen transitorio en relación a los contratos vigentes con los proveedores de materia prima formalizados con la anterior Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, y, por tanto, declare la nulidad de su disposición final segunda y la disposición final quinta. Y añade que tampoco es conforme a Derecho por cuanto no contempla los costes reales del suministro (no se pueden repercutir al consumidor final las aportaciones al FNEE de 2014 y 2015) y ocasiona pérdidas a los suministradores y, en consecuencia, solicita que declare, también por esta razón, la nulidad de la misma disposición final segunda.

SEGUNDO.-En su demanda VITOGAS ESPAÑA, S.A. desarrolla los tres siguientes motivos de impugnación:

I) La Orden IET/389/2015 vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ( artículo 9.3 de la Constitución ), por cuanto no prevé un régimen transitorio en relación a los contratos vigentes con los proveedores de materia prima formalizados con arreglo a la Orden ITC/3292/2008.

II) La disposición final segunda de la Orden IET/389/2015 vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) y, asimismo, el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE , puesto que no se contemplan los costes reales del suministro.

III) Asimismo, la disposición final segunda de la Orden IET/389/2015 vulnera otra vez el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) y el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ), por cuanto el factor de eficiencia (FE) en la fórmula del GLP canalizado carece de justificación y es discriminatorio.

TERCERO.-Si hacemos una rápida referencia a la evolución del sistema de fijación de precios de gases licuados:

1) El artículo 94 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, sobre 'Tarifas de los gases licuados del petróleo por canalización',señala que:

«El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de los gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, si así se requiere y en los términos que se establezcan por el desarrollo reglamentario que regule el marco de la actividad de suministro de gases licuados del petróleo».

2) Al amparo de dicha previsión legal, se aprobó en su momento, permaneciendo aún en vigor, la Orden de 16 de julio de 1998, 'por la que se actualizan los costes de comercialización del sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo y se liberalizan determinados suministros'(BOE de 18 de julio de 1998), en cuyo apartado Primero se dice:

«Se establece un sistema de determinación de los precios máximos de venta al público, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo, utilizados como combustibles o carburantes, para usos domésticos, comerciales e industriales en las modalidades de suministro que se establecen en el punto segundo, cuya cuantía en pesetas/kilogramo se determinará como suma de los siguientes términos:

Cotización internacional.

Flete.

Costes de comercialización».

La citada norma establecía que el precio máximo de venta se determinaría como resultado de la suma de tres términos o sumandos, a saber, cotización internacional de la materia prima, flete y costes de comercialización. Ese mismo apartado Primero establecía, en relación con los dos primeros términos o sumandos lo que sigue:

«La cotización internacional de los gases licuados del petróleo se obtendrá como media de los precios en dólares por tonelada métrica de butano y propano, del Mar del Norte (BPAP) y Golfo Pérsico (CP-SAUDI ARAMCO), correspondientes al mes de aplicación del precio máximo, publicadas en el 'Platt's Oilgram'.

El flete se obtendrá como media de la cotización en $/Tm del flete Rass Tanura-Mediterráneo para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos, correspondientes al mes anterior al de aplicación del precio máximo, publicada en el 'Potten and Partne'.

La conversión en pesetas/kilogramo, tanto para la materia prima como para el flete, se realizará con la media aritmética de los cambios pesetas/$ (comprador) del mercado de divisas durante el mes anterior al de aplicación de los precios máximos, publicados en el 'Boletín Oficial del Estado'».

Y en el apartado Quinto señalaba que:

«(...) La cotización internacional de la materia prima y flete se revisará mensualmente de acuerdo con lo establecido en el punto primero, trasladándose las variaciones a los precios máximos (...)».

3) Con posterioridad fue aprobada la Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, 'por la que se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización'(BOE de 17 de noviembre de 2008), en lo que a la fórmula de actualización de la materia prima y del flete concernía, señalando en su artículo primero, sobre 'Modificación del sistema de determinación de las tarifas de venta para el GLP canalizado',que:

«1. La cotización internacional y el flete a que hace referencia el apartado primero de la Orden de 16 de julio de 1998, por la que se actualizan los costes de comercialización del sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo y se liberalizan determinados suministros, se revisarán mensualmente utilizando la siguiente fórmula:

En la que

CFn = Suma de los términos de cotización internacional y flete aplicables a los suministros de GLP canalizado, correspondientes al mes «n», expresados en euros por kilogramo.

n = Cada uno de los meses del año.

Cbut,n = Media de la cotización, correspondiente al mes n, del butano FOB Mar del Norte (Argus North Sea Index) y del butano FOB Arabia Saudí (Contract Price S. Arabia), en dólares por tonelada.

Cpro,n = Media de la cotización, correspondiente al mes n, del propano FOB Mar del Norte (Argus North Sea Index) y del propano FOB Arabia Saudí (Contract Price S. Arabia), en dólares por tonelada.

Fn = Flete medio, correspondiente al mes n, de la ruta Rass Tanura-Mediterráneo, para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos, publicada en el 'Poten and Partners', en dólares por tonelada.

en = Media mensual del cambio dólar/euro publicado por el Banco Central Europeo correspondiente al mes n».

4) La disposición final segunda de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, ahora impugnada -bajo la denominación 'Modificación de la Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, por la que se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización'-,viene a modificar la citada previsión de la Orden ITC/3292/2008, dando una nueva definición a algunos de aquellos términos (en concreto, los Cbut,n, Cpro,n y Fn).

Dice así:

« CMPn = Suma de los términos de cotización internacional y flete aplicables a los suministros de GLP canalizado, correspondientes al mes n, expresados en euros por kilogramo.

n = Cada uno de los meses del año.

Cbut,n = 20 % de la cotización del butano FOB Mar del Norte (Argus North Sea Index, publicado por Argus en el 'Argus International LPG) y 80 % de la cotización del butano FOB Argelia (Algerian Postings-Butane FOB Argelia CP, publicado por PlattŽs en el 'LPGASWIRE), correspondientes al mes n, en dólares por tonelada.

Cpro,n = 20 % de la cotización del propano FOB Mar del Norte (Argus North Sea Index, publicado por Argus en el 'Argus International LPG) y 80 % de la cotización del propano FOB Argelia (Algerian Postings-Propane FOB Bethouia CP, publicado por PlattŽs en el 'LPGASWIRE), correspondientes al mes n, en dólares por tonelada.

Fn = 80 % del flete medio de la ruta Algeria-Med y 20 % del flete medio de la ruta North Sea-Med, correspondientes al mes n, ambos publicados por Poten and Partners en el 'LPG in World Markets, en dólares por tonelada.

en = Media del cambio dólar/euro mensual publicado por el Banco Central Europeo correspondiente al mes n.

En caso de no disponerse de alguna de las referencias internacionales citadas anteriormente, se utilizará el último valor disponible de la misma aplicándole el porcentaje de variación seguido, en el mismo periodo, por la cotización del butano o del propano FOB Arabia Saudí (Contract Price S. Arabia, publicado por Platts en el 'LPGASWIRE) o el Flete medio de la ruta Arabian Gulf-Med para buques de 56.000-84.000 metros cúbicos, publicada por Poten and Partners en el LPG in World Markets, según corresponda».

Por su parte, la también impugnada disposición final quinta, 'Entrada en vigor',señala que 'La presente orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»'.Y se publicó el 9 de marzo de 2015.

CUARTO.-Como se ve, la modificación introducida por la disposición final segunda se concretó en la alteración de las cotizaciones internacionales señaladas. Anteriormente, se incluían las cotizaciones internacionales de Arabia Saudí y del Mar del Norte en un 50% cada una, más los fletes correspondientes a la ruta Arabian-Gulf-Med para trayectos de gran tonelaje (56.000-84.000 m3). La nueva fórmula pretende hacerse eco de la realidad de los suministros del mercado nacional en los últimos años, atendiendo al hecho de la predominancia del gas procedente de Argelia. De esta forma, se toma en consideración en un 80% la cotización de la materia prima procedente de Argelia y en un 20% del Mar del Norte y, del propio medio, en lo que atañe al flete, se referencia en un 80% al flete medio de la ruta Algeria-Med y en un 20% al flete medio de la ruta North Sea-Med. Dichos porcentajes de las nuevas cotizaciones referenciadas están en línea con la tendencia de los últimos años, considerando los mercados de los que se dispone de información fiable y continua, mereciendo el juicio favorable de la CNMC en el informe emitido sobre el proyecto de Orden.

Así resulta de la dicción de la propia norma, del expediente administrativo y así lo recoge la Abogacía del Estado.

La actora, que no cuestiona ni el acierto técnico de la nueva definición así otorgada ni tampoco 'la facultad de la Administración para la fijación de precios regulados en el sector energético',dejando sentado que 'el principio de confianza no garantiza que se mantengan inalterados', considera, sin embargo, que tal modificación 'infringe los principios de seguridad jurídica y confianza legítima',al haber dispuesto su aplicación a partir del día siguiente de su publicación en el BOE (cuya publicación tuvo lugar el 9 de marzo de 2015), sin contemplar un período transitorio de ultraactividad de la Orden ITC/3292/2008. La actora alega que ello ha hecho que, desde las cero horas del 17 de marzo de 2015, se haya aplicado la nueva fórmula de actualización, causándole un evidente perjuicio, toda vez que tiene referenciados los contratos firmados con sus proveedores -se refiere en particular a cuatro contratos importantes que no puede reseñar o aportar a los autos por estar sujetos a cláusula de confidencialidad- a los términos definidos en la Orden IET/3292/2008, proceder que dice determinado por la prolongada vigencia (desde el 18 de noviembre de 2008 al 10 de marzo de 2015) de la Orden ITC/3292/2008 y el resultante 'contexto de estabilidad creado por la Administración'.Alude a una pérdida total de ingresos directos de 1.062.000 euros hasta el 31 de diciembre de 2015 y de 382.000 euros en el primer trimestre de 2016, correspondiendo de este montante total una pérdida de ingresos directos 180.000 euros de las ventas de canalizado hasta el 31 de diciembre de 2015 y otra pérdida de 94.000 euros de ingresos directos por el mismo concepto en el primer trimestre de 2016.

QUINTO.-En el motivo primero se denuncia que la Orden IET/389/2015 vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ( artículo 9.3 de la Constitución ), por cuanto no prevé un régimen transitorio en relación a los contratos vigentes con los proveedores de materia prima formalizados con la Orden ITC/3292/2008.

Esta Sala debe rechazar la tesis argumental que desarrolla la mercantil recurrente, respecto de que el régimen infringe el principio de protección de la confianza legítima garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto -según se aduce- defrauda la confianza.

Se descarta que la reforma cuestionada vulnere el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de confianza legítima. Así, si acudimos a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre de 2016 (fundamento jurídico cuarto), sobre aquellos principios:

«4. Una vez expuesto en el fundamento anterior el complejo iternormativo por el que ha atravesado en los últimos años el régimen económico de la actividad de distribución de electricidad, y contextualizada así la controversia, es menester recordar nuestra doctrina sobre el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de la confianza legítima, acerca del que nos hemos pronunciado poniéndolo habitualmente en conexión con la aplicación retroactiva (en mayor o menor grado) de un cambio normativo.

a) Este Tribunal ha venido manteniendo desde hace muchos años que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen ( STC 126/1987 , FJ 11, en relación un cambio en una norma fiscal), interpretación que hemos aplicado en general a cualquier ámbito normativo, razonando que la seguridad jurídica y la confianza legítima que de ella deriva, no 'permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente' ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3).

Por su parte, en la STC 234/2001, de 13 de diciembre , FJ 9, en la que se enjuiciaba la supresión de una exención tributaria, afirmábamos que 'el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles', añadiendo que 'solo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; y 104/2000, de 13 de abril , FJ 7)'. Asimismo, en el fundamento jurídico 10 de dicha STC 234/2001 aseverábamos que la vulneración de 'la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en cada supuesto ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 , y 182/1997, de 28 de octubre , FJ 11)'.

En la misma línea, en la STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6, resolviendo el recurso de recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-ley 2/2004, referido al plan hidrológico nacional, matizábamos que el principio de confianza legítima 'deberá ponderarse junto con otros principios y valores, mas no constituye un obstáculo infranqueable para el legislador, aquí del legislador de urgencia, so pena de incurrir en el riesgo de petrificación del ordenamiento jurídico. Es indudable que el panorama de las normas jurídicas vigentes en cada momento incide en la forma como los ciudadanos programan sus conductas, como también lo es que determinadas modificaciones de algunas de las partes constitutivas de ese panorama podrán generar perjuicios a los ciudadanos y dar lugar, en su caso, a la correspondiente indemnización. Sin embargo, lo que no cabe es equiparar esa eventual garantía de indemnidad con un pretendido derecho subjetivo a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico'.

b) Ya específicamente para el sector eléctrico, al resolver mediante la STC 270/2015 , de reiterada cita por las partes, el recurso de inconstitucionalidad núm. 5347-2013 interpuesto contra los preceptos del Real Decreto-ley 9/2013, que establecen un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y reducir la retribución de dichas actividades, a semejanza de lo que hacen los artículos 3.1 y 4 de dicha norma, aquí enjuiciados, para la actividad de distribución, hemos constatado lo siguiente:

'El principio de confianza legítima es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún - como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.' ( STC 270/2015 , FJ 7).

A la luz de las anteriores consideraciones jurídicas sobre el principio de seguridad jurídica en su vertiente de la confianza legítima, no hay en este caso vulneración del principio de confianza legítima, que se habría producido -según aduce la recurrente- por una circunstancia de carácter imprevisible derivada de no haber previsto un régimen transitorio en la modificación operada por la Orden de 2015.

Son varias las circunstancias que, o bien demuestran que no cabe calificar de súbita, inesperada, imprevisible o sorpresiva la modificación aprobada o que sus consecuencias, en su caso perjudiciales, eran previsibles y evitables, y que la Abogacía del Estado expone con precisión y que ahora sintetizamos:

1) Aunque la actora afirme que formalizó sus contratos con los proveedores de la materia prima con arreglo a la fórmula fijada en la Orden ITC/3292/2008 'por razones obvias y confiando en la estabilidad proporcionada por la administración durante más de seis años',dicha Orden no impone ninguna restricción relativa a las cláusulas que deben ser recogidas en los contratos formalizados por los comercializadores con sus proveedores de materia prima, que gozan de plena libertad de estipulación. Dichos contratos no tienen por tanto la obligación de estar referenciados a la fórmula regulada, e, incluso en caso de estarlo, bien podrían haber incluido otra cláusula que previese su modificación en el supuesto de modificación normativa.

2) La Orden ITC/3292/2008 no incorporaba previsión alguna que hiciera esperar la pervivencia indefinida de las definiciones en ella plasmadas, ni sometía a plazo alguno la posibilidad de su modificación. Y la actora contaba con elementos de juicio bastantes para dar por descontado que pudiera ser modificada y, más aún, para asumir que pudiera serlo con efectos inmediatos. Y es que cuando la propia Orden ITC/3292/2008 fue aprobada, vino a modificar por sí la fórmula de revisión y actualización del coste de la materia prima y de los fletes plasmada en la Orden de 16 de julio de 1998 y lo hizo incorporando en su disposición transitoria única unos nuevos valores para los que se dispuso su aplicación desde las 'O' horas del 18 de noviembre de 2008, es decir, de forma inmediata a su propia publicación en el BOE, que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2008.

3) La Orden IET/389/2015 no dispuso la inmediata aplicación de las nuevas definiciones, siendo así que los nuevos precios máximos resultantes de su aplicación fueron aprobados por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de marzo de 2015, que fue publicada en el BOE de 16 de marzo de 2015 y en la que se expresaba que surtirían efectos desde el 17 de marzo de 2015. Así, a diferencia de lo ocurrido en 2008, la aplicación de las nuevas definiciones de la fórmula de actualización no devino eficaz sino hasta ocho días después de la publicación de la Orden lET/389/20l5.

4) La aprobación de la Orden IET/389/2015 no tuvo lugar de forma sorpresiva. Muy al contrario, tal y como se expresa en su Exposición de Motivos, el proyecto de Orden fue sometido, como resulta preceptivo a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.2.a ) y 7.11, así como en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a informe de dicha CNMC, con cuya ocasión fue conferido el correspondiente trámite de audiencia a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos que posibilitó su conocimiento por los operadores del sector, como lo es la actora.

El proyecto de Orden fue remitido a la CNMC el 19 de febrero de 2015 e inmediatamente sometido al trámite de audiencia, lo que otorgó a la actora conocimiento suficiente de la modificación propuesta con un mes de antelación a la fecha en que, efectivamente, vino a tener aplicación.

5) La CNMC, en su informe al proyecto de Orden, que obra en el expediente administrativo, señala al valorar la modificación de los precios de las materias primas y fletes:

«Dado que los cambios en los orígenes de los productos en la fórmula de determinación de los precios máximos de venta de GLP canalizado son los mismos que para el GLP envasado, y tienen la misma justificación, nos remitimos a las consideraciones realizadas al respecto en el apartado de GLP envasado de este informe».

Y respecto al GLP envasado dice sobre la modificación:

«Se valora positivamente las modificaciones introducidas por el Proyecto de Orden en el término CMP en cuanto a las cotizaciones internacionales y flete de referencia, pues se recogen íntegramente las propuestas de esta Comisión al respecto puestas de manifiesto en el 'Informe sobre la Propuesta de Orden por la que se modifica la Orden IET/463/2013, de 21 de marzo, que actuallza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados', aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC en su sesión de 25 de febrero de 2014 (....).

En relación a las cotizaciones internacionales de referencia se concluyó que, en base a la estructura de la cesta de importaciones, la fórmula debía contemplar las referencias FOB del mercado argelino y del norte de Europa, ponderadas al 80% y 20% respectivamente. De forma acorde, los fletes habrían de ser los de los trayectos Argelia-Mediterráneo y Norte de Europa-Mediterráneo, ponderados en la misma proporción que las cotizaciones FOB correspondientes.

Esta Comisión ha vuelto a revisar la idoneidad de las cotizaciones de referencia y se han alcanzado las mismas conclusiones que en febrero de 2014. Como se observa en la siguiente figura, desde el año 2011 Arabia Saudí ya no aparece como origen de importaciones de GLP, por lo que no se considera apropiado que los suministros saudís deban ser los empleados para determinar el coste de la materia prima en España».

De donde se desprende que ya desde la emisión del citado informe de la CNMC (febrero de 2014) era previsible el cambio en la composición de precios y fletes.

6) En la Orden IET/389/2015 se tiene en cuenta la cotización de la materia prima procedente en un 80% de Argelia y 20% Mar del Norte y un flete correspondiente al 80% del flete medio de la ruta Algeria-Med y 20% del flete medio de la ruta North Sea-Med, que considera buques de 24.000 a 60.000 metros cúbicos. No obstante, no se hace referencia a los tancajes de los fletes ya que estos pueden variar en el periodo de aplicación de la fórmula.

Esto es así porque, en los últimos años, se han modificado los orígenes, en lo que al GLP importado se refiere, respecto a los anteriormente considerados. Como figura en los datos tenidos en cuenta en la elaboración de la orden de 2015, no se importaba cantidad alguna de Arabia Saudí desde 2011.

Las nuevas cotizaciones, por tanto, están en línea con la tendencia de los aprovisionamientos de últimos años, considerando los mercados de los que se dispone de información y ya fueron referenciadas en el informe de la CNMC, de fecha 25 de febrero de 2014.

Las cotizaciones de Arabia Saudí se encuentran entre las más elevadas y las referencias del mercado argelino o del Norte de Europa se encuentran en valores algo inferiores, lo que ha dado lugar a la reducción de los precios regulados.

En lo que respecta al flete, se ha modificado en la misma línea dado que los trayectos reales del producto importado son más cortos y el tamaño de los barcos requeridos para el transporte de las cargas más típicas es menor. El flete más caro es el de Arabia Saudí, seguido del del Mar del Norte y finalmente el de Argelia.

Debe, por todo ello, desestimarse este primer motivo del recurso.

SEXTO.-En el motivo segundo se sostiene que la Orden vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 9.3 CE y 7 de la Directiva 2012/27/UE , por no haber incluido entre los costes a considerar en la tarifa de venta de los gases licuados del petróleo por canalización el importe de las contribuciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética que la actora se ha visto obligada a realizar como consecuencia de lo previsto en la Ley 18/2014 y en la ulterior Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, 'por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015'(BOE de 24 de febrero de 2015), que le da aplicación; y alude a una contribución al Fondo en 2014 de 63.364 euros y en 2015 de 34.282,40 euros.

El exclusivo objeto de la disposición final segunda de la Orden impugnada es el de modificar la fórmula de actualización de los términos de materia prima y flete así como de los costes de comercialización, en tanto que integrantes de la fórmula determinante de los precios máximos de venta de los gases licuados del petróleo por canalización de acuerdo con la Orden de 16 de julio de 1998.

El concepto cuya eventual o pretendida omisión denuncia la actora no tiene cabida en ninguna de las tales categorías. La contribución que la actora deba hacer al FNEE no forma parte del coste de la materia prima ni de los fletes.

Y tampoco puede tener cabida en los costes de comercialización, tal y como se definen en la Orden de 16 de julio de 1998 (que es la que determina la estructura de los tales precios y que no ha sido impugnada, directa ni indirectamente, por la actora), en la que se afirma (apartado primero) que 'Los costes de comercialización incluyen los costes de distribución del producto hasta el consumidor, usuario final o destino y se regulan de acuerdo con lo establecido en los puntos cuarto y quinto de la Orden';así las contribuciones al FNEE antes referidas no son costes de distribución del producto.

Por tanto, en la medida en que el concepto cuya pretendida omisión señala la actora es ajeno al objeto de la norma impugnada, y no cabe apreciar a resultas de dicha eventual omisión infracción legal alguna.

Tampoco la invocación de la sentencia de esta Sala, de 19 de junio de 2012 -recurso núm. 110/2009 - que estimó parcialmente el recurso y anuló la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, 'por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados',es trasladable al presente supuesto pues atiende a unos motivos distintos y se apoya en el informe pericial allí examinado.

Por lo demás, tampoco existe infracción del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en tanto del mismo no resulta obligación alguna de incorporar a los términos de materia prima, flete o comercialización el eventual coste de las obligaciones de eficiencia energética que pesen sobre los distribuidores de GLP canalizado. En efecto, si bien es cierto que la citada Directiva señala que los ahorros de energía de ella resultantes deberán lograrse entre los consumidores finales (es decir, que debe traducirse en una reducción del consumo de energía por dichos consumidores finales), ello no quiere decir que, cuando un Estado (como es el caso de España) haya optado, tal y como le permite el artículo 20.6 de la misma Directiva, por que las partes obligadas cumplan 'las obligaciones previstas en el artículo7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones',deba articularse normativamente la repercusión de tal contribución a los consumidores finales. Lo que sí determinará es la necesidad de que el Fondo nutrido con las tales aportaciones invierta sus recursos en actuaciones destinadas a lograr dicho ahorro de energía entre los consumidores finales, finalidad ésta a que, efectivamente, se orientan las distintas líneas de ayudas gestionadas por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) y financiadas con cargo al mismo.

SÉPTIMO.-Finalmente, en el motivo tercero, sostiene la actora que la disposición final segunda de la Orden impugnada adolece de arbitrariedad y deviene contraria al principio de igualdad, con infracción de los artículos 9.3 y 14 CE , en tanto incorpora un factor de eficiencia (FE) con valor 0,85 en la fórmula empleada para la actualización de los costes de comercialización del GLP por canalización que carece de justificación, especialmente si se tiene presente que el artículo 4 de la referida Orden, al tratar de la actualización de los costes de comercialización del GLP envasado, contempla un factor de eficiencia (FE) al que se asigna valor 0%.

También este último motivo de impugnación debe rechazarse.

En primer lugar, porque la Orden IET/389/2015 no ha incorporado dicho factor de eficiencia FE a la fórmula de actualización de los costes de comercialización del GLP canalizado, sino que dicho factor figuraba ya en la fórmula recogida en la Orden lTC/3292/2008 (véase su artículo primero donde dice 'FE= Factor de eficiencia que será igual a 0,85'),norma que la actora, en general, alaba como ejemplo del acierto y estabilidad regulatoria. De igual modo, no es la Orden lET/389/2015 la que, de forma innovadora, ha venido a atribuir un valor 0% al factor FE previsto en la fórmula de actualización de los costes de comercialización del GLP envasado, sino que dicho valor venía también fijado en la precedente Orden IET/463/2013, de 21 de marzo, 'por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados'(BOE de 21 de marzo de 2013), cuyo artículo cuarto, 'Costes de comercialización',en su apartado 2 establecía una fórmula, uno de cuyos elementos es 'Fe= Factor de eficiencia que se considerará igual al 0%'.

Así, la modificación operada en una y otra fórmula de actualización por la Orden lET/389/2015 se ha limitado a la supresión de aquéllos factores que vinculaban dicha actualización al Indice de Precios al Consumo (IPC), a saber, el factor Als en la fórmula del GLP envasado fijada por la Orden IET/463/2013 y el factor AlPHk en la fórmula definida para el GLP canalizado en la Orden ITC/3292/2008, y ello para dar cumplimiento a las previsiones resultantes de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Ese es el único contenido de innovación del ordenamiento preexistente que, en punto a la revisión de la fórmula de actualización de los costes de comercialización, incorpora la Orden IET/389/2015, que se ajustaría a una norma de rango superior como es la Ley 2/2015. Además, insistimos, los coeficientes de eficiencia a que la actora alude y, en particular, el coeficiente FE cuestionado, resulta de la Orden lTC/3292/2008, que no consta impugnada por la interesada.

Por último, en orden a la pretendida vulneración del principio de igualdad, no cabe apreciar que la asignación de valores distintos a factores integrantes de fórmulas distintas (como se comprueba examinando la plasmada en el artículo 4 y en el apartado 2 de la disposición final segunda de la Orden impugnada) y de objeto distinto, pueda, por sí sola, considerarse contraria al principio de igualdad, en tanto los términos de comparación ofrecidos son manifiestamente desiguales y heterogéneos. Y es que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y concurra una justificación objetiva y razonable para ello.

OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1/150/2016,interpuesto por VITOGAS ESPAÑA, S.A., contra la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.