Sentencia Administrativo Nº 554/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 638/2006 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

TSJCV

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

RCA núm. 1/638/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A N º 554

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Salvador Bellmont y Mora

D. Josep Ochoa Monzó

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil ocho

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana el recurso 1/638/2006, interpuesto por D. Álvaro CUELLAR DE LA ASUNCIÓN, en representación de SALVEM

NÀQUERA, defendidos por D. Pedro VILA ARTEAGA, contra el Decreto 7/2006 de 13 de enero , dictado por el Consell de la

Generalitat Valenciana, por el que se modifica el Anexo I del Decreto 77/2001, de 2 de abril , por el que se aprobó el Plan de

Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Calderona. Y siendo parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA,

representada y defendida por el LETRADO DE LA GENERALITAT VALENCIANA. Y ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso por la asociación "Salvem Nàquera" contra el decreto 7/2006 , de 13 de enero, de modificación del Decreto 77/2001, de 2 de abril, se personó el letrado de la Generalitat Valenciana, que se opuso al mismo.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni , solicitado por las partes la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación y fallo para el día 28 de enero de 2008, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la demanda estamos ante una controversia eminentemente jurídica cuyo test de legalidad debe versar, entre otros, y básicamente, sobre las potestades de la administración competente para modificar un Decreto suyo anterior, el Decreto 77/2001, de 2 de abril por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la Sierra Calderona. El Decreto dividía en dos zonas el ámbito territorial del PORN. La zona de Protección (ZP) subdividida en Área de Protección Ecológica (PE) y Área de Protección Paisajística (PP); y la Zona de influencia (ZI) subdividida en cuatro áreas: Área de predominio Forestal (PF), Área de Regeneración (RG), Área de Predominio Agrícola (ag) y Áreas Urbanizables (AU). Además, por Decreto 10/2002 se declara Parque Natural de la Sierra Calderona la Zona de Protección (ZP) identificada en el Plan de Ordenación.

Y respecto de la modificación ahora impugnada es necesario advertir que la misma , en principio , es posible según el art. 6 del Decreto 77/2001 y del artículo 6 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales de la Generalitat Valenciana . El inicio del procedimiento, con el alcance que se dirá, se hizo a petición de los Ayuntamientos de Serra y Gátova, que solicitaban una modificación del Decreto 77/2001 para cambiar la categoría de los terrenos próximos al casco urbano y que pasaran a ser áreas antropizadas , básicamente para favorecer el uso industrial y recreativo-hotelero. Y en este sentido, el 25 de noviembre de 2004 se reunió la Comisión de Seguimiento del Parque Natural de la Serra Calderona (folios de los autos en pag. 36-49) en el que se trató las modificaciones del PORN. Pero del acta de la reunión consta que se plantearon sólo dos modificaciones puntuales el PORN: A) Zona industrial en el municipio de Gátova y B) Balneario de Serra. Eliminación de la limitación de edificación máxima de 400 m2 de superficie. El 13 de septiembre de 2005 la Junta Rectora del Parque Natural de la Sierra Calderota informa favorable al proyecto de modificación del anexo I del Decreto 77/2001 (folio 625 ).

Este extremo no se discute por el demandante , pero si el extremo de que hay otras modificaciones que no se derivan del expediente ni se justifican en el mismo , y que de suyo son ilegales, o arbitrarias.

SEGUNDO.- Por ello, el alcance del presente recurso está limitado a las modificaciones que se producen en los artículos 88 (sustitución del párrafo introductorio) , 89 (sustitución del párrafo introductorio) y 110 (eliminación del párrafo tercero ) por el Decreto 7/2006 respecto del Decreto de 2001. Conviene recoger la literalidad de las dos versiones de los artículos modificados para una mayor claridad:

Artículo 88. Usos permitidos (Redacción de 2001 )

(modificado)

"Sin perjuicio de las determinaciones que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión en cuanto a la regulación de usos y actividades en el ámbito de la Zona de Protección (ZP), el cual podrá modificar lo dispuesto en estas Normas únicamente cuando supongan una mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos. Se consideran usos permitidos en las zonas incluidas en la categoría de Protección Paisajística (PP) , los siguientes..":

Nueva redacción (2006):

"En las área de protección paisajísticas se permiten los siguientes usos generales, sin perjuicio de las determinaciones específicas sobre el asunto que establezca el PRUG del Parque Natural".

Artículo 89 . Usos prohibidos

(modificado). Redacción de 2001

"Sin perjuicio de las determinaciones que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión en cuanto a la regulación de usos y actividades en el ámbito de la Zona de Protección (ZP), el cual podrá modificar lo dispuesto en estas Normas únicamente cuando supongan una mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos. Se prohíben en las zonas incluidas en la categoría de Protección Paisajística (PP), los siguientes usos..":

Nueva Redacción (2006)

"En las áreas de protección paisajística no se permiten los siguientes usos generales, sin perjuicio de las determinaciones específicas sobre el asunto que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural".

Artículo 110.3 Criterios generales para la elaboración del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG)

Redacción 2001, con el expresivo título del Capítulo VIII. Directrices específicas para la elaboración del plan rector de uso y gestión de la Sierra Calderona

Artículo 110 . Criterios generales para la elaboración del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) .

1. El PRUG deberá desarrollar las directrices y actuaciones que para el ámbito del espacio protegido se establecen en este PORN, especialmente en relación con la planificación de las actuaciones en relación con la estrategia de desarrollo sostenible, las actividades de uso público, las actividades de conservación de la naturaleza y el programa de investigación aplicada. El PRUG efectuará una ordenación y regulación de actividades al objeto de conseguir un desarrollo racional y equilibrado de las mismas , compatible con los objetivos de este Plan, y en prevención de la posible generación de impactos sobre los ecosistemas de la Sierra Calderona.

2. La elaboración del PRUG deberá tener en cuenta, específicamente, las directrices sobre desarrollo y gestión del PORN contenidas en los capítulos I a VI del presente Título IV de estas Normas.

3. En relación con lo dispuesto en las Normas Particulares de este PORN respecto de la regulación de usos y actividades en el ámbito de la Zona de Protección , las determinaciones que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión podrán modificar lo dispuesto en estas Normas únicamente cuando supongan una mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos.

Nueva redacción de 2006: se elimina este apartado tercero.

TERCERO.- Es evidente pensar, como se hace en la demanda, y dejando de lado ahora los arts. 88 y 89, que si se elimina el apartado anterior, los usos prohibidos siguen estándolo, pero que ahora el PRUG podría realizar "determinaciones específicas" sobre usos y actividades aun cuando esas especificaciones no resulten favorables para la mejor conservación del parque , como limitaba o exigía el Decreto 77/2001 y el PORN antes de su modificación. Pero esto no tiene por qué verse así, prima facie, ya que el problema en Derecho tiene otras derivaciones. En efecto, el fondo del asunto se reduce a si es posible que la Generalitat Valenciana introduzca esos cambios en el PORN; y si ello se ajusta a Derecho. Y para esto es preciso fijar una serie de extremos: A) la naturaleza jurídica del PORN y del PRUG y sus relaciones en el ámbito de la normativa de espacios naturales protegidos, tanto la estatal básica vigente por entonces, la Ley 4/1989 , de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, derogada por la Ley 42/2007 , de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como la Ley 11/1994, Valenciana ; B) las potestades administrativas en cuanto al ius variandi en la planificación ambiental y si el ejercicio del mismo en el caso concreto se ajusta a Derecho; y C) el posible control jurisdiccional en caso de ejercicio no ajustado a Derecho o arbitrario de las mismas.

Y es que la compleja relación de lo expuesto debe partir de que de una parte el PORN afecta a un determinado espacio con valores suficientes para ser objeto de protección ambiental a través del oportuno procedimiento participativo; mientras que el PRUG es el instrumento de gestión de un espacio protegido formalmente, sea Parque Nacional o Parque Natural como es nuestro caso, pues es sobre todo un instrumento de planificación común a todos los parques. Por ello, en un PORN se recogen en ocasiones determinaciones generales, o vagas o inconcretas que se deben precisar en el PRUG; pero , como prevé la legislación valenciana y el PORN de la Sierra Calderona en 2001 y 2006, hay también prescripciones normativas directa, prohibiciones de uso, etc. La función del PORN no es sólo la regulación del espacio natural protegido en sí, sino igualmente de todo aquello que se relacione con éste directa o indirectamente (usos, actividades económicas, etc.), lo que hace que tengan una naturaleza compleja. Pero como mínimo fijan el marco de las limitaciones que afectan al espacio natural protegido y, en su caso , el marco de las posibles actividades y aprovechamientos que caben en el mismo , lo que alcanza a la prohibición directa, evidentemente, de ciertos usos, ya con carácter general o específico (art. 19 de la Ley 42/1997 , de 13 de diciembre ; y art. 4 de la Ley 4/1989 , lo que también sigue la Ley valenciana, como se dirá). Y eso hace el PORN de la Sierra Calderona de 2001.

Ahora bien, todo PORN suele remitirse expresa o indirectamente al PRUG para concretar su contenido en el espacio natural protegido por lo que en ocasiones no sólo tiene regulaciones imperativas sino meras recomendaciones o indicaciones, lo que no evita o impide, como es el caso, que tenga normas de directa aplicación o prohibiciones , en cuyo caso se imponen a las Administraciones Públicas, a los interesados y a las planificaciones derivadas. Debiendo justificar, en su caso o bien las excepciones que a ello se puedan hacer (pudiendo estar previsto en el PORN) o bien determinando, sin vaguedad , los casos en que esto es procedente, tal y como hacía el Decreto 77/2001, de 2 de abril. Por ello, en cada parque será el PRUG el que deba fijar de manera pormenorizada y concreta los usos permitidos y aprovechamientos autorizados, gestión de recursos naturales , etc. Y sin ambages podemos decir que las relaciones entre PORN y PRUG son de jerarquía, como señal la STC 102/1995, de 26 de junio (FJ 13º ). El PORN podemos decir es como un instrumento de ordenación, y el PRUG es de gestión o ejecución, grosso modo expuesto, por lo que el PORN actúa o puede hacerlo sobre un espacio o territorio más amplio que el PRUG que sólo es para un parque -natural o nacional-. En suma, respecto del PORN , el PRUG puede precisar, concretar, pormenorizar lo señalado en aquel, por regla general.

Es evidente que si antes de la reforma del 2006 se permitía la modificación del PORN por el PRUG ello sólo cabía si era para una mayor protección ecológica , de manera similar a lo que ocurre en el urbanismo valenciano en donde, como se sabe, el Plan Parcial, si es de mejora, puede modificar el Plan General, bajo ciertos presupuestos. Lo que es impensable, con carácter general es que el PRUG sea más permisivo que el PORN. Esta subordinación la reconoce igualmente la STC 306/2000 , de 12 de diciembre (FJ 7º ), como se ha dicho , y lo que es indiscutible es la supremacía del PORN sobre la ordenación territorial o física (art. 5.2 Ley 4/1989 , que es básico). Así, el PORN ocupa la cúspide, la jerarquía normativa o planificadora teniendo carácter ejecutivo y obligatorio (art. 5 Ley 4/1989 ) y son un límite para cualquier otro instrumento de ordenación física (art. 5.2 Ley 4/1989 ) y sin una especial argumentación. Ya la STC 102/1995, dijo que la relación entre PORN y PRUG es una relación entre normas (FJ 13) sujeta también a una relación de "especialidad o si se quiere sectorial". Pero es evidente que el PRUG se halla sometido a los PORN , actuando en su ámbito concreto, caso de la Ley 4/1989 (art. 31 ) para la ordenación de los parques naturales, reservas , parajes naturales y paisajes protegidos. Y sin olvidar que estamos ante un precepto que forma parte de la legislación básica estatal sobre medio ambiente, como valida la STC 102/1995 , de 26 de junio (FJ 13º ).

Con todo, esta relación es un poco más compleja , ya que no todo el contenido del PORN suele ser de carácter normativo, como no todo el contenido de un P.G.O.U., pero lo que es obvio es que aquél es "obligatorio y ejecutivo", lo que deriva en que debe ser respetado y observado por el resto de planes , que deben adecuarse al mismo, sin que quepa contradicción alguna. El mismo esquema se deriva con la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que es más incisiva en este aspecto, ya que no se limita a reconocer la potestad del planificador de determinar las limitaciones que deban establecerse en el espacio protegido y formular los criterios ordenadores de las actividades económicas. También afirma que el PORN tiene carácter vinculante y que la planificación ambiental de los espacios naturales prevalece tanto sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, como estableció la Ley 4/1989. Establece el artículo 18 de esta Ley 42/2007 que: "los PORN serán determinantes respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales , sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación autonómica. Las actuaciones, planes o programas sectoriales sólo podrán contradecir o no acoger el contenido de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales por razones imperiosas de interés público de primer orden, en cuyo caso la decisión deberá motivarse y hacerse pública".

Pero en el esquema de la Ley 11/1994 de la Comunidad Valenciana también se establece una jerarquía entre el PORN y el PRUG. La definición de ese marco de protección del espacio natural, que se pide al PORN, pues, no puede quedar a una especie de desreglamentación en el PRUG como afirman los demandantes o ir en contra de la misma Ley, lo que sería una infracción legal. En efecto, el art. 35. 4 de la Ley 11/1994 afirma que "los planes rectores de uso y gestión se atendrán a los criterios y directrices formulados en los planes de ordenación de los recursos naturales" , por lo que si el PORN renunciara a establecerlas, de suyo se infringe la previsión legal citada y de suyo el PRUG pervertiría el sistema de jerarquía antes expuesto. Es cierto que como mínimo las directrices para la redacción del PRUG siguen existiendo en el art. 110 del Decreto 77/2001, si bien algunas de ellas sí se han modificado, caso del apartado tercero, lo que no se justifica como diremos en el Fundamento de Derecho pertinente. Y como bien dice la demanda son este apartado y los otros dos preceptos modificados, art. 88 y 89, los que constituían esos límites o criterios que deben respetar el PRUG al efecto de la ordenación del Parque, por lo que tiene sentido exigirlo en todo PORN de la Sierra Calderota y a mantenerlos. Así, si antes de la modificación del 2006 se decía que "sin perjuicio de las determinaciones que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión en cuanto a la regulación de usos y actividades en el ámbito de la Zona de Protección (ZP) , el cual podrá modificar lo dispuesto en estas Normas únicamente cuando supongan una mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos" , de iure i de facto se estaba permitiendo que el PRUG pudiera modificar el PORN peor sólo si implicaba una mejora o "mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos". Pero si en el 2006 se deroga o modifica esa determinación, para decir que "en las área de protección paisajísticas se permiten los siguientes usos generales, sin perjuicio de las determinaciones específicas sobre el asunto que establezca el PRUG del Parque Natural"; en lo que deriva esto es en que si bien hay unos generales permitidos, el PRUG, como es lo propio, puede concretarlos , especificarlos, pero no teniendo ya el límite anterior del PORN , que creaba certeza jurídica , y a pesar de las relaciones PORN-PRUG. Además, como veremos, no se entiende -ni lo explica la Administración- como ese cambio se produce sólo en las zonas de de protección paisajística y no en otras , en donde el PORN del 2001 se mantiene con la misma dicción y regulación que antes de la modificación del año 2006 (artículos 84 y 85 referidos al área de protección ecológica).

CUARTO.- Por todo ello, la modificación o derogación de los preceptos controvertidos , en especial el art. 110.3 del Decreto de 2001 no puede alterar la regla del art. 5.2 de la Ley 4/1989 de que el PORN es "un límite" para cualquier instrumento de ordenación territorial o física, lo que por supuesto alcanza al PRUG, "cuyas determinaciones no podrán alterar o modificar dichas disposiciones", sin que el legislador estatal prevea límite alguno. Siendo este artículo básico, según la Disposición Adicional 5ª, lo que es constitucional según la STC 102/1995, de 26 de junio (FJ 13ª ). Y por ello, si del art. 35.1 de la Ley 11/1994 se asume este carácter obligatorio y ejecutivo del PORN en todo lo que afecte a la conservación, protección o mejora de la flora , la fauna, los ecosistemas, el paisaje o los recursos naturales; y el artículo 35.4 de la Ley 11/1994 dirá, quizás de una manera no todo lo clara que sería deseable , que "los planes rectores de uso y gestión se atendrán a los criterios y directrices formulados en los planes de ordenación de los recursos naturales"; esto implica asumir aquella jerarquización antes señalada; esto aboca a tener en cuenta lo señalado en los arts. 35.2 y 35.3 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre ("2 . Los planes de ordenación de los recursos naturales a que se refiere esta ley prevalecerán sobre cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física. En el acto de aprobación de estos planes se indicarán los instrumentos de ordenación territorial o física que deben ser modificados y los plazos para dicha modificación, así como las normas aplicables hasta tanto la misma tenga lugar. 3. Las previsiones de los planes de ordenación de los recursos naturales tendrán carácter vinculante para cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales en todo lo relativo a las materias a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, y revestirán carácter indicativo en todo lo demás").

Por ello, siendo el caso de esta vinculación de jerarquía por regla general entre el PORN y el PRUG , se podría pensar que es indiferente la manera en que se expresa el PORN, pues el PRUG siempre debe supeditarse a aquél. Pero esto no es así, o no al menos con un automatismo sin excepción. De una parte, todo PORN debe tener unos objetivos mínimos e indisponibles. En efecto, el art. 32.2 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre , de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana establece que los PORN tienen los siguientes objetivos:

...........

"c) Fijar el marco para la ordenación integral de los espacios naturales protegidos incluidos en su ámbito.

d) Determinar las limitaciones que deban establecerse y el régimen de ordenación de los diversos usos y actividades admisibles en el ámbito de los espacios protegidos y sus áreas de amortiguación de impactos.

Los planes de ordenación de los recursos naturales se ajustarán al siguiente contenido:

J) Directrices y criterios para la redacción o revisión, en su caso, de planes rectores de uso y gestión".

Por tanto es una tarea del PORN contener estas directrices que sí estaban en el Decreto 77/2001 , y que se mantienen en el art. 110 excepto en su tercer apartado que se deroga. Y este precisaba en el 2001 que "en relación con lo dispuesto en las Normas Particulares de este PORN respecto de la regulación de usos y actividades en el ámbito de la Zona de Protección, las determinaciones que establezca el Plan Rector de Uso y Gestión podrán modificar lo dispuesto en estas Normas únicamente cuando supongan una mayor protección de los valores ecológicos y paisajísticos", con lo que al suprimirse, de suyo hace que el PRUG que afecte a la Zona de protección paisajística quede sin esas directrices, exigidas por la Ley.

Por tanto, tenemos una clara infracción al principio de jerarquía normativa, lo que con arreglo al art. 62.2 de la LRJAP-PAC llevaría a declarar la nulidad de la supresión del tercer apartado del art. 110 del Decreto 77/2001 .

QUINTO.- Pero llegados al extremo de analizar la potestas variandi en relación con la modificación de los arts. 88 (usos permitidos) y 89 (usos prohibidos) que forman parte de los otros petitums de la demanda, y de los que se pide asimismo su anulación , debemos volver a recordar que habida cuenta de las relaciones PORN-PRUG, el Decreto 77/2001 permitía que el PRUG pudiera modificar el PORN si esa modificación implicaba una mejora de la protección del espacio natural, y de los valores ambientales y paisajísticos que se han definido en el PORN y que vinculan a la propia Administración y la obligan a protegerlos, en tanto en cuanto se mantengan. Por ello, y con una presunción de legalidad, la manera en que se expresaba el Decreto 77/2001 de 2 de abril era correcta, ya que, a modo de símil, y trayendo a colación un reflejo del ámbito urbanístico , en donde caben Planes Parciales de modificación del Plan General , siempre que sean de mejora del mismo, de manera similar, y ante la poca claridad de la Ley 11/1994 se pude asumir lo mismo. Una modificación de este modus operandi, como es la que se hace con el Decreto 7/2006 , de 13 de enero , requiere de alguna justificación, y de motivación bastante. Lo que nos aboca a ver si justamente la modificación hecha en los art. 88, 89 (dando ya por sentada la ilegal supresión del art. 110.3 ), con su cambio o derogación se ajusta a Derecho en este sentido.

Y es evidente que en este sector de la planificación ambiental estamos en presencia del ejercicio de la potestad reglamentaria, y de la misma manera que un PGOU tiene límites, asimismo los tiene el PORN , evidentemente, entre ellos la legislación de espacios naturales, tanto desde el punto de vista material y formal (reglas de procedimiento, y entre ellas el art. 36 de la Ley 11/1994 ) , pero asimismo, los propios e inherentes al ejercicio de las potestades administrativas, y especialmente de las discrecionales. Así, como hemos dicho en STSJCV 497/2008, de 4 de abril: "...... los Planes de protección establecen mínimos protectores que pueden ser superados por otros planes de ordenación territorial y que la única vinculación es la de evitar niveles inferiores de protección....." , extremo por el que se deja un cierto margen al planificador derivado, pero siempre con la garantía de tener que motivar las decisiones que adopte y de que el PORN no deje de respetar lo previsto en la Ley 11/1994 y en particular lo previsto en el art. 32.2 c) d) y j) como señalan los demandantes.

Por ello, como también se dijo en la STSJCV 497/2008, de 4 de abril "para el control de este ius variandi se puede acudir al principio general del derecho, hoy positivizado de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), que se opondría a actuaciones administrativas caprichosas y sin justificación, debiendo la modificación del PORN responder a razones explicitadas en términos técnicos y jurídicos (y respetando la legalidad de base o cobertura legal) , como es lo propio en el ejercicio de toda potestad discrecional; lo que conecta, como ya hemos dicho con el principio de proporcionalidad y con la buena Administración, principio general del Derecho consagrado por la jurisprudencia del TJCE (entre otras, Sentencias de 31 de marzo de 1992 , asunto C-255/90 ), cuyo contenido se determina actualmente conforme a dicha jurisprudencia, en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el "Derecho a una buena Administración" y que comprende la obligación de la Administración de motivar sus decisiones, de manera similar a lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, respecto de los actos Administrativos discrecionales.

Y añadiendo que:

"... este aspecto de la motivación, hace que la actuación administrativa de planificación se aproxima más al acto Administrativo , sometido a un régimen de motivación más estricto, sobre todo en caso de ser discrecionales (artículo 54 de la Ley 30/1992 ) que a la actividad normativa. En aras de la adecuada motivación de la planificación de los espacios protegidos y sin perder de vista el principio de buena Administración consagrado la jurisprudencia del TJCE que exige motivar cualquier decisión de la Administración , debemos referirnos necesariamente a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en un ámbito tan cercano al que nos ocupa como la planificación urbanística. Entre las numerosas Sentencias en esta materia podemos citar las de 16-6-77 , 13-2-92 ó 21-9-93 . En esta última decisión establece el citado Tribunal respecto de la memoria del plan que "(...) resulta evidente la trascendental importancia de tal documento que va reflejando la progresiva autolimitación de la discrecionalidad: la Memoria resulta ser así un contexto dominante para el resto del plan. Su importancia es manifiesta:

A) Desde el punto de vista del interés público, porque viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial justificadamente elegido.

B) En el terreno de la garantía del ciudadano, porque con la Memoria podrá conocer la motivación de las determinaciones del plan y por tanto ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24.1 de la Constitución- con lo que, además pondrá en marcha el control judicial de la Administración -art. 106.1 de la Constitución- que demanda también el interés público.

Así lo declara la jurisprudencia destacando que la Memoria es ante todo la motivación del plan , es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia , las determinaciones del planeamiento.

Y esta Memoria no es un documento accidental que pueda existir o no sino una exigencia insoslayable de la Ley -art. 12.3.a) del Texto Refundido de 1976), a la sazón vigente , y hoy art. 72.4 .a) del Texto Refundido de 26-6-1992. Las normas en nuestro sistema jurídico pueden tener o no un preámbulo o exposición de motivos. Sin embargo el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa -SS. 7-2-1987-10-1988 , 9-5-1989), 6-11-1990, 22-5-1991 etc.- exige como elemento integrante esencial la Memoria: la profunda discrecionalidad del planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello está habilitado para regular el contenido del Derecho de propiedad -art. 33.2 de la Constitución y SS. 2-2-1987 , 17-6-1989, 28-11-1990, 12 febrero, 11 marzo y 22 mayo 1991, etc.- explica la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad. De su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento -SS. 9 julio y 20 diciembre 1991, 15-12-1992, etc.-.

Va de suyo que las modificaciones que la redacción inicial puede sufrir a lo largo de su tramitación han de estar también motivadas -SS. 25 abril y 9 julio 1991 y, 13-2-1992 , etc.- lo que incluye naturalmente las que se introducen por la comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva -SS. 18 mayo y 15 diciembre 1992 ".

Lo que derivado al ámbito urbanístico ha estado expresado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal superior de justicia Comunidad Valenciana núm. 1757/2004 (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), de 22 diciembre que dice que:

"la misma doctrina del TS afirma que en la elaboración o modificación de los Planes puede distinguirse dos tipos de actividad:

-una actividad jurídica o reglada que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia,

-y una actividad de oportunidad técnica o discrecional en la que se elige entre varias alternativas, una determinada solución de ordenación del territorio, que se concreta en relación con el uso del suelo , en la asignación de determinados destinos a los terrenos según el criterio técnico -discrecional- de los redactores del Plan».

Ha de señalarse, por último, por lo que se refiere a la actividad discrecional, que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del Derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informa todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional , de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos , al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan , tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución-, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta , en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

... Toda revisión o modificación de un planeamiento determinado requiere su correspondiente motivación , que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado...".

Y es que, en la toma de decisiones en la elaboración de un PORN y en las revisiones al mismo hay, como en el urbanismo , aspectos jurídicos o reglados de obligada observancia (reglas de procedimiento, entre otras , y en lo que nos afecta) pero también una serie de aspectos técnicos y discrecionales sobre los que se debe adoptar una decisión de entre varias posibles, sobre todo en cuanto a la concreción de la protección de los valores ambientales en dicho espacio. Y todo ello se debe articular a través del oportuno procedimiento, y debe de constar en el expediente tramitado al efecto, con el respeto a todas las garantías exigidas por la norma reguladora. Entre las que figura las del art. 36 de la Ley 11/1994, que se refiere a la tramitación del PORN, pero que se aplica asimismo a sus modificaciones, y entre las que se precisa la de audiencia e información pública, pero debiendo ser objeto de las mismas, justamente , aquello cuya modificación se propone. Como veremos, esto no se hizo en el caso de las modificaciones objeto de este proceso, con lo que bastaría esta infracción procedimental, habida cuenta de la indefensión causada , para declarar la nulidad de los preceptos controvertidos.

Pero como medio de control se sitúa, como también hemos ya señalado en la STSJCV de 4 de abril, "las de motivación de las decisiones administrativas, incluidas, por supuesto, las planificadoras y las modificaciones a las decisiones adoptadas previamente en el ejercicio de esta potestad -incluida la planificación ambiental- que son cada vez son más exigentes e intensas como lo demuestran normas recientes como por ejemplo , la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas sobre el medio ambiente, que exige a la Administración determinar, y también publicar, "las razones de la elección del plan o programa aprobados , en relación con las alternativas consideradas" (art. 14 ); o la Ley 42/2007, del patrimonio natural y de la biodiversidad, cuyo artículo 18.3 admite que , por razones imperiosas de primer orden, las actuaciones, planes o programas sectoriales contradigan o se aparten de las previsiones de los PORN, pero exige motivar la decisión y publicarla; o, la Ley 8/2007, de suelo, cuando establece que "el ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses a que sirva" (art. 3 ). Y todo ello sin olvidar que detrás de todo se protegen , como hace la Ley 27/2006, de 18 de julio, los Derechos de participación pública, que se deriva a la elaboración de los planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente, así como en sus modificaciones o revisiones.

Y si bien es cierto que toda ella es normativa no vigente en el momento en que ocurren los hechos, el deber de respeto a los aspectos reglados del procedimiento, y el de la motivación era y sigue siendo exigible e ineludible, habida cuenta de la vigencia legal y elaboración jurisprudencial del mismo , que conecta con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos a que se refiere el art. 9.3 CE , lo que alcanza hasta al legislador, y no es distinto en el caso de las Administraciones públicas. Efectivamente, ni siquiera al legislador le es permitida la arbitrariedad, como señala , entre otras , la STC 47/2005, de 3 de marzo de 2005, que en la aplicación de nuestra jurisprudencia relativa al principio de interdicción de la arbitrariedad del legislador -art. 9.3 CE - dirá que:

"es necesario reafirmar, una vez más, la doctrina de este Tribunal, según la cual , la calificación de 'arbitraria' dada a una Ley a los efectos del art. 9.3 de la Constitución exige una cierta prudencia. La Ley es la 'expresión de la voluntad popular', como dice el preámbulo de la Constitución, y es principio básico del sistema democrático. Ahora bien, en un régimen constitucional , también el Poder Legislativo está sujeto a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar por que se mantenga esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse, sin embargo , de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas." (STC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 ). Y en la misma línea, hemos subrayado que "el cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los límites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad, según han advertido ya algunas de nuestras Sentencias. Así, al examinar un precepto legal impugnado desde ese punto de vista el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación , pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional , lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (S.S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, FJ 14; y 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 y las citadas por ambas )." (SST.C. 96/2002, de 25 de abril , FJ 6, y 242/2004 , de 16 de diciembre , F.J. 7 ).

SEXTO.- Pues bien, veamos si la modificación hecha con el Decreto 77/2006, de 13 de enero al Decreto 77/2001, de 2 de abril "carece de toda justificación razonable" en cuanto a los arts. 88 , 89 y 110.3, y si la misma va en contra de las prohibiciones del art. 62.2 de la LRJAP-PAC .

De entrada debemos decir y asumir que no estamos, pues , siguiendo con la línea argumental de la citada S.T.C. 47/2005, ante una solución adoptada por la Administración de la que "aunque pueda discreparse legítimamente de la concreta solución adoptada" , no cabe "discutir", pues , "(esa) opción que, aunque pueda ser discutible, no resulta arbitraria ni irracional (en sentido idéntico, STC 44/1988 , de 22 de marzo, FJ 13 )". Al contrario, como esa modificación ni queda justificada en el expediente, ni sirve para la finalidad de protección ambiental propia de todo PORN (verdadero test de razonabilidad en nuestro caso), no podemos dejar de señalar que resulta arbitraria e irracional y se puede discutir. Por ello, y si también según la mejor jurisprudencia es necesario hacer "un análisis a fondo de todas las [demás] motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias", ello es procedente ahora.

De la tramitación del expediente de modificación se deriva siempre la tramitación del Decreto 7/2006 al objeto de una modificación puntual, solicitada por los Ayuntamiento de Gátova y Serra , pero sólo en lo que afecta directamente a los art. 45 y 49 y 50 del Decreto 77/2001, e indirectamente a los art. 88 (usos permitidos) y 89 (usos prohibidos), lo que se desprende de los autos. De hecho la demanda no cuestiona la reforma puntual instada por los Ayuntamientos citados.

En ningún momento durante la revisión del PORN se plantea la modificación del inciso inicial de los arts. 88 y 89 y la supresión del 110.3 . Y ello es así hasta el punto de que el preámbulo del Decreto 7/2006 nada cita de este extremo, pues sólo se menciona la modificación en relación a la petición de los Ayuntamientos interesados. Siendo esta, y sólo esta, la que dice la Administración que se enmarca "dentro de una estrategia de desarrollo sostenible basada en la gestión racional de los espacios para adaptarlos a las necesidades de los habitantes de los núcleos de población incluidos en el ámbito del PORN".

Durante la tramitación del expediente de modificación nada se dijo o alegó por los numerosos intervinientes respecto de los cambios ahora enjuiciados. Es cierto que al afectar la reforma de los arts. 45 y 49 y 50 a los usos permitidos y prohibidos indirectamente se hicieron alegaciones a los arts. 88 y 89 (Ayuntamiento de Segart, pag. 594-600 del expediente), pero en ningún caso se pudo decir nada de los cambios que enjuiciamos , por la sencilla razón de que no hubo oportunidad de hacerlo al no plantearse en el expediente las modificaciones cuya legalidad se estudia. Lo que ya hemos dicho vulnera el art. 36 de la Ley 11/1994 .

Pues bien, de una parte es innegable que las modificaciones de los art. 88, 89 y 110.3 no fueron planteadas por los Ayuntamientos interesados, ni nada tienen que ver con las legítimas aspiraciones de los mismos que se satisfacen con la reforma de los arts. 45, 49 y 50 del Decreto 77/2001 . En la contestación a la demanda, y como motivaciones posibles de aquella modificación sólo se invoca, muy pobremente justificada, la genérica potestad discrecional ligada a la potestad reglamentaria, con una sola cita jurisprudencial en su apoyo (STS de 16 de marzo de 2003 ) que en ningún caso es definitiva en este extremo. Y es que por muy discrecional que sea la potestad reglamentaria , es también un poder-deber y como todos los de la Administración están sujetas a la Ley y al Derecho. Y entre ellas , incidentalmente, a la Ley del Consell 5/1983, de 30 de diciembre que exige en su art. 43.1 a) y en materia reglamentaria, pues no se olvide que por muy sui generis que sea la elaboración del PORN, como dice la Administración, es una potestad de este tipo , por lo que debería haber incorporado al expediente "un informe sobre la necesidad y la oportunidad del proyecto, así como una memoria económica sobre la estimación del coste previsto que pueda incidir en la Administración". Y si bien se justifica la necesidad y hasta la oportunidad de la modificación , ello sólo ocurre en el caso de los arts. 45 , 49 y 50 del Anexo I del Decreto 77/2001 .

En cambio esa oportunidad que es la que permite valorar la decisión de este tipo, política o discrecional, debe estar igualmente motivada de manera bastante en los otros cambios , pero la Administración autonómica sólo se ampara en su potestad discrecional, y la justificación se reduce a copiar directamente en la contestación a la demanda lo que dice el propio Decreto 7/2006 que , por lo demás, nada recoge sobre las razones de los cambios en los arts. 88, 89 y 110, ni los mismos se derivan del expediente como afirma la Administración. O dicho de otra manera más clara, no hay motivación alguna para esa modificación, lo que deriva en una evidente falta de justificación o arbitrariedad de la Administración, prohibida por el Ordenamiento Jurídico. Es más, se pretende dar por explicada esa modificación por referencia al "bloque total del expediente y a la sucintamente resumida exposición de los motivos de la propia disposición" (sic). Pero de una parte, el análisis del expediente nada dice de los cambios en los arts. 88 89 y 110 ; y de otra , nada dice tampoco, como se ha adelantado, el Decreto 7/2006. Ni siquiera se citan en el preámbulo o exposición de motivos que figura en el DOGV; ni en el proyecto tramitado para aprobar ese Decreto de modificación. Y ahora se pretende tener por justificada esta modificación en una genérica e insuficiente formulación de que "la modificación está suficientemente motivada, en el bloque total del expediente Administrativo , y esa motivación, además, sucintamente resumida en la exposición de motivos de la propia disposición", lo que sólo es cierto respecto de los arts. 45, 49 y 50 cuya modificación y legalidad no se discute en este proceso; pero no en cambio respecto para los art. 88, 89 y 110.3 del Decreto 77/2001. Es evidente la falta de motivación y la arbitrariedad en que incurre la Administración autonómica , lo que debe llevar a la anulación de los cambios hechos en los arts. 88, 89 y 110, por vulnerar el art. 9.3 CE en relación con el art. 62.2 de la LRJAP-PAC .

En suma la Administración insiste en unir una cosa (la modificación de los arts. 45, 49 y 50 ) con otra (la de los arts. 88, 89 y 110 ), cuando esta última ni se deriva del expediente , ni fue objeto de análisis contradictorio en el procedimiento de modificación del Decreto 77/2001, de 2 de abril, en donde únicamente se alegó respecto de aquellos a raíz del cambio para dar , de alguna manera, satisfacción a las legítimas aspiraciones de los Ayuntamientos de Gátova y Serra. Pero insistimos. Esto no lo discuten los demandantes, ni en cuanto a su oportunidad ni en cuanto a su legalidad. Por ello, por muy discrecional que sea la potestad reglamentaria, y lo es en grado máximo, es innegable que los cambios hechos en los arts. 88, 89 y 110 no se justifican, lo que afecta a dejar en parte sin directrices al PRUG en una zona de protección. Es más , tampoco se explica como preceptos similares a los modificados (caso de los arts. 84 y 85 del Decreto 77/2001 ) referidos al Área de protección ecológica se mantienen con la misma redacción; pero en cambio se cambian o derogan los que afectan al Área de protección paisajística. Unos y otros, como bien dicen los demandantes "son la expresión de una voluntad de ordenar las actividades que inciden en el ambiente del Parque Natural de acuerdo a unos criterios o parámetros ajustados tanto al Estado de los recursos como a los objetivos que se pretenden alcanzar. Ni unos ni otros han sufrido alteración, sino tan sólo los límites que existían al uso y las actividades dentro del área de protección paisajística".

De ahí, que atendiendo al especial valor de la protección ambiental, si la Administración decide cambiar sus criterios o la voluntad expresada con anterioridad formalmente en un PORN, como mínimo debe permitir la participación en este extremo concreto, cosa que no ocurre en nuestro caso, lo que es una infracción legal clara (art. 36 Ley 11/1994 ); pero además debe motivar la decisión que adopte, cosa que tampoco llega a suceder en el caso que analizamos. Y es que no se justifica como admitida una determinada protección o manera de entender la protección ambiental en el PORN del año 2001 de la Sierra Calderona , cinco años después la misma se cambia , sin que se explique este motivo en el Decreto 7/2006, cuando se mantienen igual regulaciones que no se alteran; todo lo cual incluso aboca a una rebaja de la protección del espacio natural. Y si bien es posible razonar que las modificaciones hechas en el PORN no habilitan al PRUG a modificarlo, lo que no es posible por regla general, y según la relación de jerarquía expuesta; en la contestación a la demanda no se entra a contradecir con seriedad y en el fondo ninguno de los argumentos de la demanda. Ni tampoco la relajación en las medidas para que el PRUG pueda hacer modificaciones al PORN -y aunque no sean de mejora- , lo que atenta contra el sentido y criterio de la Ley 11/1994 , entre otros del art. 37.1 y 35.4, lo que es una clara infracción al Ordenamiento Jurídico. Además, la supresión del tercer apartado del art. 110 como dijimos, deja en parte al PRUG sin esta directriz en al área de protección paisajística, sin que dicho cambio tampoco se justifique, con lo que se deben dar por buenos asimismo los argumentos expuestos; ya que por más que sigan vigentes algunas directrices particulares del PORN que deben respetar el PRUG , no se explica este cambio normativo. Ni el Ordenamiento español (art. 9.3 CE ), ni el comunitario (art. 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales) amparan la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que va unido al deber de motivar las decisiones que estos adopten, incluyendo las dictadas en el ejercicio de potestades normativas. Todo lo cual aboca a reputar contraria a Derecho la modificación operada en los arts. 88 , 89 y 110.3 del Decreto 77/2001, de 2 de abril .

SEXTO.- En conclusión, esta Sala entiende que el planificador autonómico estaba obligado a justificar la modificación analizada en este proceso y hecha en el PORN del año 2001 mediante el Decreto 7/2006, de 13 de enero. Y debía haber explicitado todo ello en el oportuno expediente tramitado al efecto, lo que no fue el caso; procedimiento que debería haber permitido la oportuna participación y valoración por los interesados a este fin concreto como exige el art. 36 de la Ley 11/1994. Previa justificación por la Administración de esas modificaciones , habida cuenta del relevante valor constitucional que tiene la protección ambiental; lo que evidentemente no se hizo por más que la Generalitat Valenciana diga ahora lo contrario. Es obvio que no corresponde a esta Sala ni sustituir la debida motivación de esa modificación hecha en el 2006 del PORN de la Sierra Calderona ni, evidentemente, desconocer los límites que nos impone el art. 71. 2 L.J.C.A. . Pero asimismo es evidente que podemos y debemos anular las modificaciones hechas a los artículo 88, 89 y 110 del decreto 77/2001, de 2 de abril, por el Decreto 7/2006, de 13 de enero , por ser contrarios a Derecho, según los fundamentos de Derecho citados.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta instancia, con arreglo al art. 139.1 de la LJCA .

Fallo

Estimar el recurso contencioso 1/19638/2006 , interpuesto por D. Álvaro CUELLAR DE LA ASUNCIÓN en representación de SALVEM NÀQUERA, defendidos por D. Pedro VILA ARTEAGA, contra el Decreto 7/2006 de 13 de enero, dictado por el Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se modifica el Anexo I del Decreto 77/2001 , de 2 de abril, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Calderona. Y siendo parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA , representada y defendida por el LETRADO DE LA GENERALITAT VALENCIANA. Se declaran contrarios a derecho y se anulan la modificación sexta (artículo 88, sustitución del párrafo introductorio), novena (artículo 89, sustitución del párrafo introductoria) y undécima (artículo 110, eliminación del tercer apartado) del decreto 7/2006 de 13 de enero , dictado por el Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se modifica el Anexo I del Decreto 77/2001, de 2 de abril, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Calderona. Sin imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al órgano administrativo de procedencia para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico.