Sentencia Administrativo Nº 555/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2006 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 292/06

JUZGADO: GRANADA NÚM. DOS

SENTENCIA NÚM. 555 DE 2.007

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Juan Manuel Cívico García

Doña María Rosa López Barajas Mira

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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 292/06 dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 54/03, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Granada, siendo parte apelante DOÑA Eva , que comparece representada por el Procurador Don Juan Ramón Ferreira Siles; y parte apelada: la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico; y Dª Amanda , que comparece representada por la Procuradora Dª Irene Ollero Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada, en fecha 15 de abril de 2.005 , dicto sentencia en el Procedimiento Ordinario núm. 54/03 tramitado ante el mismo, en la que se acordaba: A11.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Eva contra la resolución desestimatoria presenta de la Consejería de Salud, por ser ajustada a Derecho; 21.- No hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Rafael Puya Jiménez, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada, de fecha 15 de abril de 2.005 en el Procedimiento Ordinario 54/03 interpuesto contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación Provincial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de Granada de fecha 5 de noviembre de 2.001, por la que se acordó suspender provisionalmente la tramitación del procedimiento de autorización de oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Atarfe (Granada) sin resolver la resolución sobre la solicitud de autorización, acordando solamente suspender provisionalmente la tramitación del expediente.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en apelación mantiene el criterio hasta ahora sentado por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, representado entre otras en las sentencias de 19 de noviembre de 2.001 y 21 de enero de 2.002 , en las que se hacía mención a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.000 . Y ante tales fundamentos la recurrida habría de ser confirmada íntegramente, si bien la Sala ha estimado oportuno replantearse el criterio seguido hasta el momento por las consideraciones que a continuación se dirán.

TERCERO.- Aún cuando no es vinculante para la Sala el criterio mantenido por otras Salas de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía (Sevilla-Málaga), es cierto que se ha producido una disparidad de criterio en la consideración de la legalidad de las suspensiones cautelares de los procedimientos de solicitud de instalación de farmacias, considerando, las invocadas Salas, que dichos acuerdos cautelares de suspensión, adoptados por las respectivas administraciones, carecían de motivación suficiente, entre otras las sentencias de la Sala de Sevilla de 8 de octubre de 2.004 y núm. 2.935/03 de 30 de septiembre de 2.003 de Málaga.

Por ello esta Sala se ha de plantear, modificar y justificar el cambio de criterio que se aparta del mantenido en anteriores sentencias y ello por las siguientes consideraciones:

a) Conviene, que todas las Salas de lo Contencioso-Administrativo que forman parte de un mismo Tribunal Superior de Justicia, y que apliquen el mismo derecho autonómico, mantengan el mismo criterio acerca de la actuación de la administración.

b) Es innegable, la obligación legal que tiene la Administración de resolver los expedientes en trámite, dictando resolución sobre el fondo del mismo, que pueda ser revisada por los tribunales. El artículo 42-1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma operada por la Ley 61/03, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone: "La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación".

c) Si bien la Administración se funda en el artículo 72 de la Ley 30/1992 , que autoriza la adopción de medidas cautelares, estas no deben prolongarse en el tiempo indebidamente, hasta hacerse ilusorio el derecho de los administrados de obtención de lo solicitado o su denegación motivada, de suerte que no le es dado posponer a su arbitrio la resolución a que le obliga la solicitud del particular, y en su consecuencia, es preceptivo para la administración resolver los expedientes en curso, no pudiendo prolongarlos indefinidamente en el tiempo y, en aras de una suspensión provisional, motivada siempre que sea temporal, lo contrario afecta a la seguridad jurídica.

d) El artículo 42 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999 , establece la obligación de dictar resolución de las administraciones públicas y en el caso de que las normas reguladoras de los procedimientos, no fijara un plazo máximo, aquél será de tres meses, que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado se habrán de contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. En el caso resulta patente que la solicitud de autorización administrativa de apertura de oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Atarfe, se efectuó en fecha 17 de agosto de 2.001; la resolución de la Delegación Provincial de Granada, suspendiendo provisionalmente la tramitación del procedimiento de autorización de oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Atarfe, recurrida en alzada se dicto en fecha 5 de noviembre de 2.001, y puesto que no constaba en los autos principales del recurso, ni en este Rollo de apelación, acuerdo alguno de la administración por el que si hubiere podido producir la satisfacción "extraprocesal" de la solicitud de alzamiento de la suspensión de tramitación del expediente, o incluso el desistimiento del recurrente por haberse dictado resolución sobre el fondo del expediente, es de presumir, que la Administración ha prolongado indebidamente, y sin cobertura legal alguna, la suspensión provisional y cautelar, en su día acordada, y que entonces aparecía como motivada, pero su excesiva prolongación denota inactividad de la administración, lo que ha desvirtuado aquella motivación, en su consecuencia, lo procedente es cambiando de criterio la Sala, acordar la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. Dos de Granada, que en otras circunstancias habría de ser confirmada, declarando nulo por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado, ordenando a la administración la expresa resolución de los expedientes suspendidos, guardando el orden de prioridad en las solicitudes pendientes hasta su resolución, y dictando resolución sobre el fondo resolviendo sobre las peticiones de apertura de oficinas de farmacia.

No obstante, el pronunciamiento no debe abarcar el otorgamiento de la oficina, pues ello excede del elemento objetivo del proceso que fijó en demanda la actora, obligaría a un debate de plenitud del fondo sobre una resolución administrativa no combatida con posibles vinculaciones a concesiones anteriores en el tiempo, y con un despliegue probatorio que no se ha desarrollado en plenitud procesal, por tanto, debe limitarse el pronunciamiento a declarar no ajustada a derecho y contraria a la bondad jurídica, la resolución que acordaba el aplazamiento de la decisión.

CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada y ello sin expresa imposición de las costas a las partes conforme al criterio del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de DOÑA Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada, de fecha 15 de abril de 2005 en el Procedimiento Ordinario 54/03, declarando revocada dicha sentencia y nulo el acto administrativo a que la misma se refiere, declarando el derecho de la recurrente a que se continúe el trámite de su expediente y dicte resolución sobre el fondo de su petición sin mayor dilación. Sin expresa condena en costas de esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.