Sentencia Administrativo Nº 555/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00555/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ILLES BALEARS

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 85/2012

PIEZA SEPARADA MEDIDA CAUTELAR

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 215/2011

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 555

En Palma de Mallorca a 24 de julio de 2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears la pieza separada de medida cautelar tramitada en los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número 215/2011 con nº de rollo de apelación de esta Sala 85/2012. Actúa como parte apelante la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS DE SERVICIOS TURISTICOS DE MALLORCA representada por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Alemany Morey y defendida por D. Juan Socías Morell. Y como partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE CALVIÁ representado por la Procuradora Sra. Dña. Montserrat Montané Ponce y defendido por Letrado. Y la entidad INVERSIONES INMOBILIARIAS CALA LLONGA S.A. representada por el procurador Sr. D. Francisco Tortellá Tugores y defendida por el Letrado Sr. D. Manuel Domingo.

Es objeto de recurso el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Calviá de 7 de junio de 2011 que concede licencia de instalación de la actividad secundaria a la hotelera para conciertos a Inversiones Inmobiliarias Cala LLonga SA y contra la Resolución del Teniente de Alcaldía de Comercio del Ayuntamiento de Calviá de 11 de agosto de 2011 que estimando el recurso de reposición interpuesto por Inversiones Inmobiliarias Cala LLonga SA amplia el aforo de la actividad secundaria a 3.900 personas con condiciones.

El Auto número 553/2011 de 22 de diciembre de 2.011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma deniega la medida de suspensión de ejecución solicitada por la parte recurrente.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Auto nº 553/2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en la pieza de medidas cautelares de suspensión de la ejecución de los actos impugnados de la que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su parte dispositiva:

'NO SE ACCEDE a la medida de suspensión de ejecución, solicitada por la representación procesal de ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS DE SERVICIOS TURISTICOS DE MALLORCA (ACOTUR) sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la Asociación recurrente y ahora apelante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitido en un solo efecto. La defensa del Ayuntamiento y de la codemandada se han opuesto a la apelación y solicitan la confirmación del Auto apelado.

TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de julio de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los del Auto apelado.

La parte actora y ahora apelante solicitó del Juzgado la medida cautelar positiva consistente en paralizar y clausurar la actividad de conciertos licenciada por el Ayuntamiento como actividad complementaria a la del hotel Trópico que explota la codemandada. Esa actividad está ubicada en la terraza exterior privada de aquel establecimiento hotelero y fundamenta esa petición en los graves defectos que dice adolece dicha licencia de actividad ya que nunca podrá ser una actividad complementaria una actividad proyectada para un aforo de 4.652 personas cuando el hotel sólo tiene 656 plazas; además por las molestias de ruido que causa esa actividad y por la inseguridad de la actividad y por el gran riesgo que indica sufren las personas que asisten a esas fiestas. De forma subsidiaria solicita la adopción de la medida cautelar consistente en la vigilancia y control con carácter diario por parte de la policía local de Calviá dando cuenta semanalmente al juzgado o en su caso en la forma que el Juez determine, de que la actividad de conciertos se desarrolla conforme a las prescripciones y condiciones que detalla en el escrito, de forma que esa medida no perjudicaría el interés particular del promotor de la actividad.

El Auto apelado deniega esa medida cautelar indicando al fin que la apariencia de buen derecho que alega la parte no puede servir de base como causa exclusiva de la medida cautelar cuando se impugna un acto administrativo en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión en el procedimiento principal y lo mismo ocurre cuando se alega nulidad de pleno derecho ya que esta ha de ser evidente y ostentórea de forma que en autos no concurre ese requisito.

Disconforme con ese Auto se alza en apelación la sociedad recurrente criticando aquella Resolución judicial por tratarse de un auto genérico que no se adapta a la concreción del caso e insiste en su planteamiento inicial recordando aquellas argumentaciones expuestas en su petición primera.

Se oponen a esa apelación las defensa del Ayuntamiento y de la codemandada que solicitan la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO: La actuación administrativa que constitucionalmente tiene recogido en su artículo 103 la obligación de actuar bajo el principio de eficacia, determina que sus actos, nazcan al mundo jurídico con vocación de inmediata ejecutividad, de forma que estos producen efectos desde la fecha en que se dictan ( art. 57-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y esa ejecutividad encuentra su fundamento y razón de ser en el interés general al que la administración sirve con objetividad y eficacia.

Ahora bien, ello no impide que la Administración pueda ser objeto de fiscalización y control jurisdiccional en el desarrollo de esa ejecutividad ( art. 106-1 de la CE ), pues así lo demanda el principio constitucional de derecho de tutela judicial efectiva al amparo del artículo 24-1 de la CE lo que nos lleva inexorablemente a ponderar la medida en que el interés público exige la ejecución del acto impugnado. En efecto, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, y por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. El criterio sobre el que pivota la decisión de la adopción de esas medidas reside en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada, puedan hacer perder la finalidad del recurso interpuesto, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129, 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse en esa pieza separada las cuestiones que afectan al fondo del recurso.

TERCERO: Pues bien, la Sala reconoce la generalidad del Auto apelado pero al fin, comparte la ponderación de los intereses en conflicto realizado por el Juez a quo. En efecto, hemos de remitirnos para la resolución de la petición que se postula a cuáles son los conceptos que la Ley exige para la admisibilidad de la suspensión cautelar que no son otros como ya se ha dicho la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, lo que puede acontecer cuanto la ejecución del acto cree una situación irreversible para esa satisfacción específica. Y además y como tercera posibilidad está la contemplada en el artículo 130-2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , esto es la valoración del perjuicio grave a la causa pública o a intereses de terceros. En definitiva la Ley entiende y así lo expresa el artículo 130-1 que la concesión cautelar de la suspensión tiene un carácter de excepcionalidad, porque la norma general es la eficacia y la ejecutoriedad del acto administrativo dictado que solamente se verá suspendido cuando se den los conceptos de garantizar la efectividad de la sentencia o bien que el recurso en sí pierda su finalidad de no procederse a la suspensión.

Pues bien, la parte apelante no ha explicado ni en su petición inicial, ni tampoco ahora en fase de apelación en qué se traduce el perjuicio grave e irreparable que supone para esa parte que no se proceda al cierre cautelar de esa actividad complementaria, o dicho de otra forma, en qué le perjudica a élla de forma grave e irreparable el funcionamiento de esa actividad en el modo y forma que viene funcionando. Explica que perjudica al medio ambiente por el gran ruido que hace, pero no acredita que sea parte afectada que sufra la exposición a ese ruido. Tampoco le perjudica a ella el hecho de que exista riesgo para personas pues, sin perjuicio de que las licencias puedan ser objeto de impugnación por vía de una acción pública sin embargo, para obtener una medida cautelar, se hace imprescindible que la parte acredite la existencia del perjuicio grave e irreparable que fundamenta la petición cautelar. Porque si no se aprecia tal perjuicio pronto se revela que la medida cautelar, en los términos solicitados, pierde su condición esencial, o sea, la finalidad para la que se prevé, pues no existe periculum in mora que proteger para la parte solicitante. Y, por lo tanto la medida solicitada se convierte en improcedente.. En definitiva la resolución final del procedimiento principal, en el caso de que sea estimatoria, siempre permitirá la paralización de la actividad a través de la anulación de la licencia concedida y no le supone a la parte perjuicio alguno la espera en cuanto a esa ejecución porque no ha demostrado que sea parte afectada por el ruido causado por esas fiestas y no le ha de repercutir en su patrimonio las consecuencias de los riesgos para personas que dice se dan en esas fiestas.

CUARTO: En cuanto a la nulidad de pleno derecho de la licencia de actividad secundaria para un aforo de 3.900 personas en un establecimiento de 656 plazas y la existencia de fumus bonis iruis, hemos de concordar la jurisprudencia que cita el auto apelado pues el Tribunal Supremo ha admitido como causa de suspensión de un acto administrativo la nulidad radical del mísmo, cuando esa misma nulidad del acto es tan evidente y ostensible, y tan indiscutible, que constituiría una vulneración del derecho de defensa de la parte consagrado en el artículo 24 de la constitución el no contemplarla, ya que en ese caso, es cierto y manifiesto que se cometería un perjuicio a esa parte que no debe soportarlo. Pero esa nulidad como causa de contemplación de la suspensión de la ejecutoriedad del acto, ha de ser ostentórea e indiscutida, porque si el hecho en que se basa la impugnación es la propia nulidad, y esta cuestión es discutible, se convierte en materia propia del recurso principal y por lo tanto es la cuestión de fondo del asunto, y no puede ser objeto de la causa de suspensión de la ejecución del acto administrativo porque ello supondría una anticipación del fallo, lo que es desde luego impropio y jurídicamente inadmisible, además de procesalmente incorrecto. La causa de nulidad que se invoca como fundamento de la petición no se considera tan indiscutida como la parte pretende, dicho ello sin prejuzgar la cuestión, y en todo caso será objeto de materia de fondo del asunto principal ( Auto TS 12/2/92 entre otras). En efecto, el hecho de que el aforo sea de 3.900 personas cuando el hotel es sólo de 656 plazas, y que en ningún caso puede ser ello una actividad complementaria hay que decir que es una cuestión tratada en la Resolución de 11 de agosto de 2011 y en ella el Ayuntamiento permite de forma clara que la actividad complementaria no tenga ese carácter meramente interno para los residentes del hotel sino que la oferta complementaria la extiende tanto a los usuarios del hotel como al resto de público en general y todo ello sin perder la consideración de actividad secundaria.

Por ello si ese proceder es causa o no de nulidad es la materia misma de fondo que no ha de ser analizada en este momento porque ello sería prejuzgar la cuestión.

QUINTO: Respecto al fumus bonis iuris en este caso quien ostenta esa apariencia de buen derecho es quien precisamente tiene en su poder la licencia de actividad concedida, acto de naturaleza reglada. En definitiva se entiende que el Ayuntamiento con estricto sometimiento a la legalidad ha examinado si las condiciones del proyecto de la actividad se ajustan a la normativa y por lo tanto admitiéndose que se dan tales circunstancia ha procedido a conceder esa autorización o licencia, de forma que el titular de esa licencia actua amparado y dentro de la legalidad.

De esta forma los daños y perjuicios que la suspensión del acto supondrían en caso de adoptarse serían solamente a cargo del titular de la licencia cuya suspensión se pretende cuando tiene a su favor la apariencia de buen derecho.

En cuanto al perjuicio medio ambiental y acústico que se dice se causa con la celebración de esas fiestas. La parte actora y apelante parte de un planteamiento fáctico no constatado fehacientemente que no permite acordar la medida que solicita. En primer lugar debe estarse a cuál es la situación de ese negocio en cuanto a autorizaciones concedidas, y el hecho es que la actividad denunciada ostenta prima facie todos los permisos correspondientes y por lo tanto no existe una constatación fehaciente de quebrantamiento de la legalidad, sin que pueda servir de base la documentación y acervo aportados, que solamente sirven a efectos de denuncia, y para que el Ayuntamiento actúe conforme a derecho si considera que existe causa y motivo para ello.

SEXTO: Por último a la petición subsidiaria de que se interesen las medidas de vigilancia y control con carácter diario que pretende hay que denegar también esa petición pues toda actividad debe ejercerse conforme al estricto cumplimiento de la legalidad constituyéndose el Ayuntamiento en garante de esa legalidad con facultades de policía, de forma que no es preciso la instauración de control alguno porque ese deber ya lo tiene y lo desarrolla la administración cuando detecta el quebrantamiento de la legalidad.

Cumple la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto que denegó la medida cautelar solicitada tanto en su pedimento principal como subsidiario.

SEPTIMO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la sociedad recurrente y apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el Auto nº 553/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la sociedad recurrente y apelante, en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de estaSala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.