Sentencia Administrativo Nº 555/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 6/2013 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2012/0016267
Procedimiento Ordinario 6/2013
Demandante: D. /Dña. Celestina
PROCURADOR D. /Dña. PALOMA SOLERA LAMA
Demandado: Servicio Madrileño de Salud
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE INSURANCE EUROPE LIMETED, SUCURSAL ESPAÑA
PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 555/2015
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid a nueve de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se presentó la demanda en el plazo legal, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.



SEGUNDO .- La demandada en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la recurrente, y solicitó que se desestimase la misma.



TERCERO .- El presente recurso se ha recibido a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15/07/15 en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- D. ª Celestina interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Recurso que posteriormente se amplió contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2013, desestimatoria de la reclamación formulada por la actora por prescripción del derecho a reclamar.



SEGUNDO.- La parte actora solicita que la Sala dicte sentencia ' por la que se declare la responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la demandada a indemnizar a mi representada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con los artículos 42.2 y 71.1.d) de la L.J.C.A ., toda vez que junto con pretensiones difícilmente evaluables económicamente se acumulan otras no susceptibles de tal valoración en este momento procesal siendo la cuantía del presente pleito indeterminada. Dicha cantidad indemnizatoria que se calculará en ejecución de sentencia en atención a los criterios que queden probados según lo indicado en el hecho Decimocuarto de la presente demanda deberá incluir, además, intereses desde la fecha de la reclamación administrativa y, si se personara la Compañía Aseguradora, los intereses del art. 20 de la L.C.S . por los daños y perjuicios sufridos. Todo ello con expresa imposición de costas'.

La demanda se basa en los siguientes hechos, expuestos sintéticamente: -El 25 de octubre de 2006, la actora se sometió a un recambio total de prótesis de cadera izquierda por desgaste, que fue realizado por el equipo quirúrgico Cirugía del Reumatismo, Departamento de Traumatología del Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

-La paciente no firmó la oportuna hoja de consentimiento informado ni se le explicaron los riesgos.

-Al despertar de la anestesia, la paciente sintió un dolor intenso en la pierna, con calambres y descargas eléctricas, gran presión en el pie y pie en equino, sin sensibilidad desde veinte centímetros por encima del hueco poplíteo hasta los dedos, por lo que requirió férula de cadera izquierda y férula antiequino en el pie.

A pesar de comentar, durante las visitas médicas, la notoria falta de mejoría y el dolor, se le dijo que era necesario esperar.

-El 20 de noviembre de 2006, el EMG demostró parálisis completa de los territorios dependientes del nervio ciático, sin que se hiciera nada a pesar de los datos objetivos que alertaban de una lesión nerviosa y remitiéndola a rehabilitación durante el tiempo que permaneció ingresada.

-El 23 de marzo de 2007 un nuevo EMG detectó signos de lesión nerviosa, sin que se hiciera nada.

-El 9 de abril de 2007, como la paciente era incapaz de valerse por sí sola, fue trasladada al Hospital Beata María Ana de Jesús, con el fin de poder seguir realizando el tratamiento rehabilitador para la reinervación del nervio ciático, en el que permaneció ingresada hasta el 25 de agosto de 2007.

-El 16 de mayo de 2007 se llevó a cabo un nuevo EMG que reflejaba una axonotmesis muy severa del nervio ciático izquierdo.

-El 6 de marzo de 2008, ante la falta de solución del SERMAS, la paciente fue intervenida en la Clínica Cavadas de Valencia, por el Dr. Bernabe , quien se encontró con una sección del nervio ciático por atrapamiento con un cerclaje proximal de acero y llevó a cabo una neurorrafia epineural alta.

-A partir de esa fecha se llevó a cabo un delicado proceso rehabilitador que culminó el 20 de enero de 2011, pues aun cuando fue dada de alta provisional el 24 de abril de 2010, ante la situación de indefensión y precisión de ayuda, reanudó loa ejercicios hasta que causó alta en aquélla fecha con secuelas de lesión del nervio ciático. Desde entonces, ha seguido con un importante déficit funcional, dolor neuropático y con la recomendación de que siguiera haciendo ejercicios en casa para no perder los logros alcanzados.

-El Consejo Consultivo informó en el sentido de estimar la reclamación en una cantidad de 120.000 euros.

-Como consecuencia de los hechos relatados, la actora ha sufrido diversos daños y perjuicios, que la demanda enumera por referencia a los que se constatan en el informe del Dr. Erasmo , especialista en Neurología, y que se adjunta al citado escrito rector, pudiendo enumerar sintéticamente las siguientes: lesión del nervio ciático, dolor neuropático, trastorno depresivo reactivo, perjuicio estético importante, trastorno de estrés postraumático, síndrome posconmocional, trastorno orgánico de la personalidad moderada, 334 días impeditivos hospitalarios y 1.214 días impeditivos no hospitalarios, incluyendo la parte como factores correctores la necesidad de ayuda de tercera persona y daños morales complementarios por superar las secuelas la puntuación de 90.

En cuanto al fondo del asunto, la demanda expone los siguientes actos médicos reprochables: -No se ha ofrecido ninguna explicación de contrario acerca de cómo se lesionó el nervio ciático.

-En la intervención quirúrgica del día 26 de octubre de 2006 se infringió la lex artis al dejar atrapado el nervio ciático con el cerclaje de acero.

-La operación se dio por finalizada a pesar de que el nervio estaba claramente atrapado por el cerclaje.

-A pesar de la mala evolución, tras la intervención de 2006, y los signos claros de lesión nerviosa que evidenciaban los electromiogramas, no se revisó quirúrgicamente la zona, ni neurológicamente, hasta pasados 7 meses, siendo inexcusable la demora asistencial.

-La paciente no recibió información previa específica de los riesgos, ni firmó la hoja de consentimiento informado de la cirugía, no pudiendo asumir las consecuencias negativas derivadas del acto médico.

-La falta de información ha viciado el consentimiento, convirtiéndolo en una agresión a la integridad física de la recurrente.



TERCERO.- La Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación, solicita a la Sala que ' dicte sentencia desestimatoria del recurso en los términos alegados, con expresa imposición de costas al demandante '.

En relación a los hechos, la Comunidad de Madrid se remite a los que se reflejan en el informe de la Inspección Médica, obrante a los folios 1.084 y siguientes del expediente administrativo.

En cuanto a la fundamentación jurídico-material de su oposición, la Administración demandada alega la existencia de prescripción de la acción, al haber transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el art. 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En este sentido, sostiene que el alcance de las secuelas estaba fijado, como mínimo, antes del 6 de abril de 2010, fecha en que se realizó a la recurrente un EMG que mostraba la persistencia de denervación completa en el territorio del nervio ciático, con paresia motora, e incluso antes, el 17 de octubre de 2008, en que el informe de rehabilitación ya señalaba que aquélla presentaba acortamiento de 2 cm, la utilización de bastones y órtesis antiequino así como la persistencia de pie con anestesia en antepie y sensibilidad posicional disminuida. Siendo el criterio de la Sala, según la contestación, el de que el hecho de seguir recibiendo tratamiento rehabilitador para la mejora de sus dolencias no quiere decir que no hubiera estabilización de las secuelas.

En relación al fondo del asunto, la Comunidad de Madrid entiende que el daño no es antijurídico pues la actuación médica se ajustó en todo momento a la lex artis , como resulta del informe de la Inspección Médica obrante a los folios 440 y 442 del expediente, y que concluye que en el tipo de cirugía que se practicó a la paciente hay probabilidades de lesión del nervio ciático.

En relación a la existencia de consentimiento informado, sostiene la contestación que hubo información suficiente y adecuada sobre posibles riesgos y complicaciones de la intervención quirúrgica. El documento de consentimiento informado fue informado por el marido de la recurrente, médico de profesión, que la acompañaba y en el que delegó la firma del documento. Además, en la historia clínica hay constancia de que el 4 de julio de 2006 fue informada por el cirujano de las circunstancias de la intervención.

Por último, para el hipotético supuesto de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Administración, la Comunidad de Madrid se opone a la cuantía reclamada por considerarla excesiva y desproporcionada con las circunstancias del caso (fijada en 385.000 euros en vía administrativa).



CUARTO.- 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA', aseguradora de la Administración demandada, solicita a la Sala que dicte sentencia ' por la que estime la excepción de prescripción alegada y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a mi representada absolviendo a mi mandante de todas sus pretensiones, con expresa condena en costas a la parte recurrente '.

En relación a la prescripción, en síntesis, sostiene que el 10 de mayo de 2011 no puede tomarse como referencia para determinar el dies a quo del plazo anual de prescripción, pues, como establece expresamente el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el caso de daños de carácter físico el plazo de prescripción del ejercicio del derecho 'empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas', no desde la fecha del alta definitiva en rehabilitación. La determinación de las secuelas no implica que el lesionado haya curado de forma total y absoluta de sus lesiones físicas o psíquicas, sino que se ha llegado a un estadio tal de su evolución que sea prácticamente definitivo. Considera que, en cambio, deben tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo anual de prescripción el 6 de abril de 2010, en que una nueva EMG muestra que persiste denervación completa en el territorio del nervio ciático, con paresia motora, o bien el 10 de marzo de 2008, en que la paciente fue dada de alta de la segunda intervención, o el 17 de octubre de 2008, en que la paciente, según informe del servicio, tiene estabilizadas las secuelas (' presenta acortamiento de 2 cm, utiliza bastones y órtesis antiequino y persiste pie con anestesia en antepie y sensibilidad posicional disminuida ').

En cuanto al fondo, en síntesis, sobre la base de las conclusiones del Doctor Pascual , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, la contestación sostiene que ' aunque la probabilidad de aparición de la complicación nerviosa era muy alta en esta paciente, y así ocurrió, ello no es achacable a ninguna mala praxis '. Tambiín cita, en apoyo de sus pretensiones, los informes emitidos por el Dr. Victoriano , Cirugía del Reumatismo del Hospital Universitario Ramón y Cajal, quien intervino a la paciente el 26 de octubre de 2006 (folios 419 a 428 del expediente administrativo), por el Jefe del Servicio de Rehabilitación, Dr. Juan Francisco (obrante al folio 417 del expediente administrativo), por la Dra. Aureliano , del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación (folio 418 del expediente administrativo), y el del Médico Inspector, Dra. Diana (folios 431 a 440 del expediente administrativo). Por otra parte, niega la aseguradora que el informe del DR. Bernabe pueda tener eficacia probatoria, pues fue emitido por quien tuvo participación directa en los hechos y, por tanto, interés en que el daño no sea imputable a acto médico alguno por él realizado. Todo lo anterior permite a la codemandada asegurar que no existe responsabilidad patrimonial al haberse acomodado la actuación del personal del Servicio Madrileño de Salud a la lex artis ad hoc en las asistencias prestadas a la paciente, conforme al estado de la ciencia y de la técnica, y haberse informado convenientemente a la paciente de la intervención quirúrgica y sus riesgos.

La contestación de la aseguradora se opone, por último, a las bases que establece la actora para la fijación de la indemnización por daños y perjuicios, así como también a la cuantificación a tanto alzado que se contiene en el dictamen del Consejo Consultivo (120.000 euros). Únicamente, en su caso, procedería indemnización por no haber revisado quirúrgicamente el nervio después de confirmada la lesión del mismo.



QUINTO.- La primera cuestión a la que debe darse respuesta es la relativa a la existencia de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Al respecto, lo primero que debe señalarse es que es esta circunstancia la que determina la desestimación de la reclamación administrativa presentada por la actora. En concreto, al folio 26 vuelto de las actuaciones figura la página 8 de la resolución administrativa en la que se consigna la siguiente argumentación: ' A la vista de lo anterior procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la reclamante con fecha 20 de abril de 2011, por encontrarse prescrito su derecho a reclamar, al haberse determinado el alcance de las secuelas que presentaba como mínimo, con anterioridad al 6 de abril de 2010, no procediendo entrar a valorar el fondo de la reclamación presentada como consecuencia de su extemporaneidad' .

Conclusión que, a su vez, se fundamenta en el voto particular emitido por tres Consejeros del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, recogido en el Dictamen 435/12, de 17 de julio de 2012, en el que se expone lo siguiente: ' El dictamen del que discrepo, señala que, tomada la fecha del día 22 de abril de 2010 como la determinación del alcance de las secuelas, en la medida en que la reclamación de responsabilidad se presentó el 20 de abril de 2011, la reclamación se habría presentado en plazo. A ello le añade que, en la medida en que el alta definitiva en rehabilitación no la obtiene la paciente hasta el día 10 de mayo de 2011, 'esta última fecha bien podría constituir el dies a quo del plazo anual conforme al criterio pro actione'. Pero es claro que esta última fecha no puede to9marse como referencia para determinar el dies a quo del plazo anual de prescripción, pues, según dispone expresamente el art. 142.5 de la LRJPAC, en el caso de daños de carácter físico el plazo de prescripción del ejercicio del derecho 'empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas', no desde la fecha del alta definitiva en rehabilitación como sostiene el dictamen al que me opongo. La determinación de las secuelas no implica que el lesionado haya curado de forma total y absoluta de sus lesiones físicas o psíquicas sino que se ha llegado a un estadio tal de su evolución que permite concluir que ha alcanzado un estadio prácticamente definitivo. A partir de esa fecha, aunque siga recibiendo tratamiento de rehabilitación para procurar una mejora de sus dolencias, ni se puede seguir considerando al lesionado en situación de incapacidad temporal, ni se puede entender, como hace el dictamen, que el plazo anual de prescripción todavía no ha comenzado a correr. Por esta razón, ni siquiera la fecha de 22 de abril de 2010, fecha en que la paciente recibe el alta provisional en rehabilitación, debería tomarse en consideración para comenzar a computar el plazo anual de prescripción.

El dies a quo de la prescripción es el de la fecha de la estabilización de las secuelas, momento a partir del cual los daños de la paciente son de carácter permanente y ello tiene lugar antes del día 22 de abril de 2010.

Como se ha destacado más arriba, en efecto, el día 6 de abril de 2010 una nueva EMG muestra que 'persiste denervación completa en el territorio del nervio ciático, con paresia motora' y por eso unos cinco días más tarde -el 22 de abril- se le da el alta en rehabilitación por estabilización de las secuelas; una estabilización de las secuelas que no tiene lugar ese día en que recibe el alta provisional en rehabilitación, sino antes de esa fecha, y por tanto, pasado el plazo anual de prescripción. Incluso es razonable sostener que hay otras fechas anteriores al día 6 de abril de 2010 que pueden tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. En efecto, el día 17 de octubre de 2008, cuando la paciente acude a la consulta de rehabilitación del Hospital Ramón y Cajal, ya parece que las secuelas están estabilizadas, pues según el informe del servicio la paciente 'presenta acortamiento de 2 cm, utiliza 2 bastones y órtesis antiequino' y se precisa, además, que 'persiste pie con anestesia en antepie y sensibilidad posicional disminuida'. Todo los cual revela que en esa fecha la paciente ya tenía estabilizada sus secuelas y su exacto alcance ya estaba determinado. Presentada la reclamación, como se hizo, el día 20 de abril de 2011, pudiéndolo haberlo hecho mucho antes, se ha de concluir, contra el parecer del dictamen, que el derecho a reclamar ya había prescrito cuando se presentó la reclamación'.

En trámite de conclusiones, la actora opone a la prescripción declarada por la Administración que la paciente fue dada de alta en rehabilitación en enero de 2011 y que las secuelas no estaban determinadas en fecha anterior, remitiéndose en corroboración de esta conclusión al dictamen del Consejo Consultivo (folios 512 a 523 del expediente administrativo), la conclusión 2ª del informe de la perito judicial, Dra. Natividad , conclusión 6ª del Doctor Erasmo , informe de la Dra. Alicia (folio 43) e informes obrantes a los folios 28, 163 y 423 del expediente administrativo. Aunque, como decimos, el grueso de las alegaciones a propósito de la prescripción se encuentran en sede de conclusiones, no vamos a proceder a una estricta aplicación del art. 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (' En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación') , pues consideramos suficientes a tal efecto las manifestaciones vertidas a los folios 62 y 80 de las actuaciones, interpretando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la forma más favorable a su efectividad (reconocido reiteradamente por el Tribunal Constitucional, pudiendo citar entre las resoluciones que hacen aplicación de este principio la sentencia n.º40/2007, de 26 de febrero de 2007 , F.J. 2º).



SEXTO.- A fin de contextualizar debidamente el debate suscitado sobre la prescripción de la acción, procede reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tal y como recoge, por citar una de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (Recurso n.º 2099/2013 , Ponente D.

Jesús Cudero Blas, Roj STS 2135/2015, F.J. 2º), en la que se expresa lo siguiente: 'Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata , a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados , que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes , que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

Hemos dicho también ( sentencia de esta misma Sección de 3 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3957/2012 ) que en algunas de las enfermedades, de carácter grave, definitivo o irreversible, derivadas del sufrimiento fetal en el parto, ' normalmente el diagnóstico se conoce en los momentos posteriores al parto, aunque en la evolución de la enfermedad hay un margen, nada desdeñable, que hace variar el rigor de sus manifestaciones posteriores, según los casos '.

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción'.

Profundizando un poco más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011 , Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, Roj STS 1601/2014, F.J. 5º) en la que se afirma lo siguiente: '(...) lo que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia ha considerado daños permanentes , caracterizados como aquellos 'en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo' ( sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000 ) STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011 ).'.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, resulta capital la distinción entre daños continuados y daños permanentes a efectos de la aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el presente caso, a partir del concepto jurisprudencial expuesto, entendemos que los daños por los que se reclama deben ser calificados como permanentes, pues ' el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo '. En este sentido, como concluye Doña. Natividad en la página 19 de su informe, ' Dña. Celestina presenta unas secuelas secundarias a lesión nervio ciático ocurrido tras cirugía de cadera izquierda en octubre del 2006 que precisó de reintervención en marzo de 2008 '. La lesión del nervio ciático se constató en fecha temprana tras la intervención, pues obra en el expediente administrativo informe, de fecha 21 de noviembre de 2006, ' el estudio neurofisiológico muestra signos de una denervación completa de los territorios dependientes del nervio ciático ', folio 14 del expediente administrativo (se indicarán los folios del expediente administrativo por referencia a los que aparecen en la esquina derecha de la parte inferior del mismo). Al folio 15 del expediente administrativo consta nuevo informe, de fecha 27 de marzo de 2007, en que se recoge la siguiente conclusión, tras estudio electromiográfico, ' en el momento actual se detectan signos incipientes de regeneración a nivel de la porción larga del bíceps, indicativo de que se mantiene la continuidad nerviosa '. Al folio 20 del expediente consta también un informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Universitario Puerta de Hierro, en el que se recoge el siguiente juicio diagnóstico: ' las alteraciones objetivadas son compatibles con el diagnóstico de lesión del nervio ciático izquierdo (localizada por encima de hueco poplíteo); características de axonotmesis incompleta muy severa; signos de reinervación en diferentes fases cronológicas y en un alto porcentaje, únicamente a nivel de musculatura tibial donde también se registra un potencial evocado motor.

Distalmente los músculos dependientes de tronco tibial posterior y los dependientes de tronco peroneal no se obtienen más que aislados potenciales voluntarios a nivel de gastronecmio y porción corta de bíceps sural respectivamente' . El informe de alta emitido por el Dr. Bernabe , de fecha 9 de marzo de 2008, recoge como juicio diagnóstico ' lesión focal nervio ciático izquierdo ', folio 29 del expediente administrativo. El informe del mismo Dr. Bernabe , de fecha 10 de diciembre de 2009, obrante al folio 30 del expediente, constata nuevamente como juicio diagnóstico ' lesión iatrogénica nervio ciático izquierdo tras cirugía de recambio de prótesis de cadera '.

Valorando que los daños por los que se reclama tienen la consideración de permanentes, resta determinar la fecha a parir de la cual puede considerarse que ' el daño ya se manifestó con todo su alcance ', conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Al respecto, por una parte, nos encontramos con la argumentación de la perito judicial en la conclusión 2ª de su informe, página 15: ' Es importante entender la noción de secuela (efecto) de lesión (causa) para poder determinarla. Las secuelas se podrán determinar cuando la evolución de las lesiones ha finalizado o no se esperan cambios sustanciales. De este modo se puede predecir (pronóstico) el futuro con una probabilidad concreta. Estamos ante un caso de afectación del nervio ciático tras intervención de cadera compleja, la cual conlleva más riesgo quirúrgico. Se fue realizando un seguimiento por el servicio de traumatología y rehabilitación realizando estudio neurofisiológico y exploración física de Celestina . En los resultados que se fueron obteniendo en los diferentes EMG realizados se observaron signos de reinervación nerviosa a nivel de la porción larga del bíceps. La velocidad de reinervación no es idéntica en todos los nervios examinados, pero como regla general puede estimarse que la misma avanza 1mm por día. Como la longitud de su pierna es de 76 cm, la recuperación llegaría a ser completa cerca de los 800 días, es decir que estaríamos en torno a los 2-3 años. Al realizarse una segunda intervención en marzo de 2008 realizándose una neurorrafía epineural alta podemos considerar dados los resultados posteriores de EMG una ligera mejoría en la recuperación funcional observándose en el EMG de 2 de diciembre de 2010 del H. Ramón y Cajal firmado por Dr/a. Alfredo que dice: '(...) A.- signos de regeneración abundantes a nivel de músculo tibial anterior. B.- signos de mejoría a nivel del gemelo pero ya con característica de atrofia neurógena crónica, sin signos de regeneración activa. C.- Persiste la denervación completa a nivel de pie, motora y sensitiva'. Los resultados de éste último EMNG, el tiempo de evolución desde la última cirugía (marzo de 2008 hasta enero de 2011, casi tres años) y la exploración realizada por el servicio de rehabilitación en enero de 2011 nos indican una estabilización de la clínica y por lo tanto la determinación de las secuelas secundarias a lesión del nervio ciático común'.

Por otra parte, en el expediente administrativo -folio 415- obra efectivamente, como sostiene la parte actora, informe de la Dra. María Cristina , del servicio de rehabilitación del Hospital Ramón y Cajal, de fecha 10 de mayo de 2011, en el que se constata que la actora ' ha realizado tratamiento rehabilitador a base de electroestimulación y cinesiterapia durante varios meses, siendo dada de alta el 20.1.2011 con la recomendación de seguir los ejercicios en su domicilio' .

No obstante, frente a lo indicado por los anteriores elementos de juicio, debe destacarse dos informes que igualmente obran en el expediente administrativo y que conducen a conclusiones distintas. Por una parte, el informe obrante al folio 184 del expediente administrativo, emitido por el Dr. Juan Francisco , en el que se indica lo siguiente al exponer el examen médico resumido: ' la paciente ha recibido prolongado tratamiento rehabilitador en este servicio. Revisada en el día de hoy persisten secuelas de paresia distal en pierna izda a nivel de extensores, asociando gonartropatía izda, sin cambios clínicamente relevantes respecto a exploración previa, y refiriendo acroparestesias compatibles con síndrome del túnel del carpo bilateral '. Y como tratamiento: ' en consecuencia, por estabilización en fase de secuelas se decide el alta en rehabilitación '.

Más ilustrativo del sentido del citado alta en rehabilitación, que en la demanda se califica de provisional, es el informe obrante al folio 417 del expediente administrativo, suscrito también por el Dr. Juan Francisco y en que se amplía la información ofrecida en el anterior en un sentido capital para la decisión del presente proceso al indicar: ' Tal como expuse con más precisión de fechas en mi informe de alta de la paciente en rehabilitación en rehabilitación (ver copias en la historia clínica y en poder de la enferma), atendía a la paciente, afecta de neuropatía ciática de larga evolución. Indiqué y recibió tratamiento fisioterápico durante largos meses, al cabo de los cuales la jefatura de fisioterapia me llamó la atención sobre la inusual prolongación del tratamiento y la ausencia de cambios significativos a fin de que revisase a la paciente, ya que había otros muchos es lista de espera. Establecimos fecha de valoración en mi consulta y antes ya le comuniqué al jefe del servicio de rehabilitación las circunstancias de la paciente, recomendándome éste que si yo observaba ausencia de cambios funcionalmente relevantes procediera al alta, como con cualquier paciente llegado a su techo de recuperación. Previo interrogatorio y examen llegué a dicha conclusión e hice mi referido informe de alta, dándole también verbalmente a la paciente todas las razones de la decisión, entre otras que para dar oportunidad a pacientes nuevos de entrar en tratamientos de rehabilitación y mejor, pacientes previos que no mejoraban más deberían dejarles sitio y que no podíamos bloquear las plazas disponibles. Pocos días más tarde me llamó por teléfono el director médico del hospital para informarme de que por presiones superiores teníamos que mantener el tratamiento de la paciente y como entre ella y este firmante se había producido una discordancia de criterios parecía más conveniente que otro-a médico-a rehabilitador-a la examinara y cuando procedieses diese el alta en rehabilitación por este proceso. Así determinó el jefe del servicio de rehabilitación y ahí finalizó mi seguimiento del caso '.

Corrobora estas conclusiones el informe de Don. Aureliano que se recoge al folio 418 del expediente y en el que se hace constar que: ' con fecha 24-04- 2010 fue valorada en mi consulta de rehabilitación, la paciente arriba citada. Solicitaba continuar proceso rehabilitador por Neuropatía del Ciático izq de larga evolución (inicio en octubre de 2006, no aportaba informes). Había realizado largos meses de rehabilitación previa, experimentando mejoría, pero la situación clínico funcional estaba estabilizada '.

Luego la primera conclusión que debemos alcanzar es que, en la hipótesis más favorable para la recurrente, el dies a quo que procedería valorar sería, en su caso, la del 22 de abril de 2010, fecha en que se procedió al alta en el servicio de rehabilitación por, textualmente, haber llegado a su ' techo de recuperación ', según informe razonado emitido por el rehabilitador que tenía ordinariamente atribuido su proceso y frente al que no puede prevalecer el criterio de la perito judicial, dado que en su informe no se justifica suficientemente que la prolongación de la rehabilitación respondiera a razones puramente médicas y no a las que se explican pormenorizadamente por el Dr. Juan Francisco . Ello no supondría considerar prescrita la acción, pues, tomando como referencia la fecha de emisión del informe, aquélla se habría ejercitado dentro del plazo de un año al haberse presentado el día 20 de abril de 2011, data ésta en la que sí convienen las partes y como, por otra parte, se refleja al folio 1 del expediente administrativo.

Sin embargo, avanzando un paso más debemos valorar si esa consecución por la paciente del ' techo de recuperación ' al que se alude en el informe de rehabilitación es un concepto equivalente al que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los daños permanentes: ' que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance '.

La respuesta a esta cuestión, a nuestro juicio, debe ser negativa. Concluimos, en este sentido, que el alcance del daño que padecía la actora ya estaba claramente determinado en una fecha anterior al 22 de abril de 2010.

En este sentido, nos parece extraordinariamente relevante contrastar el resultado de la exploración neurológica que se recoge en el informe pericial, fechado el 19 de julio de 2013, aportado por la actora junto con su demanda -folio 91 de las actuaciones- con el que obra en el informe de alta en hospitalización del Hospital Beata María Ana, de fecha 25 de agosto de 2007.

Según el primero la exploración neurológica es la siguiente: ' cadera: flexión 50°, abducción 15 ° .

Rodilla: Flexión 110 ° , extensión 0 ° . Tobillo libre, BM: Mil: psoas 0/5, glúteo medio 27%, cuádriceps 3+/5, isquiotibiales 3/5, tibial anterior y tríceps sural 0/5. MIO 4+/5 izquierda. Marcha con ayuda de dos bastones ingleses '.

Según el segundo, folio 9 del expediente administrativo, la exploración a fecha de 25 de agosto de 2007 presentaba los siguientes valores: ' MMII: MID: funcional. MII: BA: Cadera: flexión 50°, abd 15°; rodilla: Flexión 110°, extensión 0º, tobillo libre. BM: MII psoas 0/5, glúteo medio 2/5, cuádriceps 3+/5, isquiotibiales 3/5, tibial anterior y tríceps sural 0/5. MID 4+/5. No signos TPV. Marcha con ayuda de dos bastones ingleses, realiza escaleras '.

En definitiva, dada la similitud de los valores reflejados consideramos que no puede compartirse el razonamiento de la perito judicial en su informe ni tampoco, por tanto, la postura de la parte actora en cuanto a la inexistencia de prescripción, pues a fecha 25 de agosto de 2007 el daño ya estaba determinado con todo su alcance.

A fortiori , incluso estaría prescrita la acción tomando en consideración un supuesto más beneficioso para la actora, a saber, la intervención a la que se sometió en 2008, pues un año después de la misma el Dr. Bernabe emitió un informe de fecha 10 de diciembre de 2009, obrante al folio 30 del expediente, en el que se limita a constatar nuevamente como juicio diagnóstico ' lesión iatrogénica nervio ciático izquierdo tras cirugía de recambio de prótesis de cadera '.

La rehabilitación seguida por la paciente no puede servir para extender más allá del 25 de agosto de 2008 o, en su caso, el 10 de diciembre de 2010, el plazo para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, pues un año antes de dichas fechas ya estaba determinado el daño con todo su alcance.

En apoyo de la conclusión expuesta, citaremos, por una parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (Recurso n.º 2244/2011, Ponente D. ª Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 4966/2012, F.J. 5 º) y de 22 de febrero de 2012 (Recurso n.º 608/2010, Ponente D. ª Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 738/2012 , F.J.

4º) en las que se afirma que ' no interrumpe la prescripción la pendencia de 'la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo' ni el acudir a rehabilitación'.

Por otra parte, dejando a un lado las naturales diferencias de los supuestos de hecho enjuiciados, la posición expuesta coincide con la expresada por esta Sala y Sección en anteriores pronunciamientos, recaídos en relación a asuntos similares, pudiendo citar, entre los más reciente, la sentencia de 1 de junio de 2015 (Recurso n.º 711/2012, Ponente D. ª María del Mar Fernández Romo, Roj STSJ M 6954/2015 , F.J. 7º) y la sentencia de 22 de diciembre de 2014 (Recurso n.º 1192/2012, Ponente D. ª María del Mar Fernández Romo, Roj STSJ M 17106/2014 , F.J. 8º).

Procede, en conclusión, confirmar la resolución administrativa impugnada al ser conforme a derecho la desestimación de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada con fundamento en la existencia de prescripción. Lo que excusa el análisis de las restantes cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación.

SÉPTIMO.- Para dar respuesta a la solicitud de diligencias finales formulada en el escrito de alegaciones de la parte actora, indicaremos que, en atención a su objeto y a lo argumentado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, no se considera necesaria su práctica, pues en ningún caso alteraría la decisión expresada, al versar aquéllas, en esencia, sobre la cuestión de fondo y no sobre la existencia o no de prescripción de la acción.

OCTAVO.- No obstante la desestimación del recurso contencioso-administrativo, considera la Sala que no procede imponer las costas de la presente instancia a la parte actora, al tratarse de un supuesto en que razonable y legítimamente se pueden sostener posiciones jurídicas distintas, como por otra parte se pone de relieve a través de la lectura del dictamen del Consejo Consultivo y del voto particular formulado al mismo. Consideramos, en consecuencia, que concurre la excepción contemplada en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 , de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ').

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 6/2013, INTERPUESTO POR D. ª Celestina CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FORMULADA POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA ASISTENCIA SANITARIA RECIBIDA EN EL HOSPITAL RAMÓN Y CAJAL DE MADRID, AMPLIADO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DE 22 DE FEBRERO DE 2013, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR LA ACTORA POR PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR, DEBEMOS:
PRIMERO.- CONFIRMAR LA ADECUACIÓN A DERECHO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.



SEGUNDO.- DESESTIMAR LAS RESTANTES PRETENSIONES EJERCITADAS POR LA PARTE ACTORA EN SU DEMANDA.



TERCERO.- DESESTIMAR LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS FINALES SOLICITADAS POR LA ACTORA EN SU ESCRITO DE CONCLUSIONES.



CUARTO.- SIN COSTAS.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia con certificación de la misma .

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18/09/15, de lo que, como Secretario, certifico.