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01/02/2016

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Sentencia Administrativo Nº 555/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 109/2014 de 13 de Octubre de 2015

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Octubre de 2015

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: GARRIDO BENGOECHEA, LUIS ANGEL

Nº de sentencia: 555/2015

Núm. Cendoj: 48020330032015100525

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 109/2014

SENTENCIA NUMERO 555/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a trece de octubre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 171/2012 .

Son parte:

- APELANTE: D. Pablo , representado por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido por la Letrada Dª. ZURIÑE PINEDO MARTINEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VIZCAYA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pablo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Pablo se recurre en apelación la sentencia de 22 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

La apelación se basa en alegar que las condenas penañes impuestas al apelante por delitos de violencia de género y contra la seguridad del tráfico han sido cumplidas y consistían en trabajos en beneficio de la comunidad; que el empleador estaba sancionado no resulta proporcional para adoptar la resolución recurrida puesto que 15 días después de presentada la solicitud, el empleador había cumplido el plazo exigido de 12 meses sin ser sancionado; y que tiene arraigo en España al vivir aquí su esposa, hijos, suegra y cuñada.

SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 3º y 4º, que:

'TERCERO.- Se invoca tambien por el recurrente Don Pablo en el 'Fundamento de Derecho Material'II de su demanda la supuesta 'infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar', pues serán motiva, 'denegar la residencia temporal a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país desde el año 2006, casado, con los hijos en España, constituye una injerencia en su derecho a la vida familiar'.

Sin embargo,en contra de dichos argumentos, ya se ha pronunciado este magistrado en la sentencia 40/2013, de 4 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Bilbao , en la que a su vez se citan:

-La sentencia nº 297/2010, de 20 de julio , dictada en el P.A. nº 561/2010, al decir que:

'En cuanto a la fundamentación de fondo de la precitada impugnación la misma se basa en que deberían valorarse las circunstancias del recurrente según se exponen en la demanda presentada.

Concretamente se alega que: 'Dicho motivo no es cierto, no se ajusta a la realidad. Al punto de que se llama la atención que debiendo de constar a modo de hecho declarado probado, nos encontramos con una auténtica falta de motivación, falta de rigor, impropia de una autoridad gubernativa. Esto es, se refieren tres sentencias, dos de violencia doméstica y otra que es expresada como conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas, parece ser indiferente un delito u otro, solo la crítica que expresa esta parte pueder ser comprendida por un técnico del Derecho. Debiera de haberse identificado y probado sin fisuras todo lo que resulte negativo para el administrado. En suma, no es bastante, esto es, resulta insuficiente que el acto administrativo de limite a referir genéricamente tres condenas y del modo y forma que lo hace cuanto que se está vulnerando el principio constitucional a la presunción de inocencia que ha de presidir cualquier adopción de toda decisión'.

No obstante, tal como se ha dicho por este magistrado en la sentencia nº506/2009, de 30 de septiembre , pronunciada en el P.A. nº1134/08 y reiterado en las nº45/2010, nº47/2010 y nº 48/2010, las tres de fecha 17 de febrero y respectivamente pronunciadas en los PP.AA. nº 1408/2008, nº191/2009 y nº90/2009, lo cierto es que procede desestimar tal motivo aceptando plenamente los argumentos jurídicos de las resoluciones impugnadas pues, tal como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1994 '... cuando la resolución recurrida contiene... un minucioso análisis de razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando, además de minucioso, dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso- administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias... las argumentaciones no desvirtuadas para desestimar sólo con base en ellas el recurso contencioso administrativo'; además de porque no constando la extinción de las responsabilidades criminales por medio de la rehabilitación del recurrente se ha de seguir el criterio ya mantenido en las sentencias nº 269/2007, de 24 de octubre , pronunciada en el P.A. nº 508/2006, nº 43/2008, de 30 de enero, pronunciada en el P.A. nº 532/2006, nº 58/2009, de 25 de febrero, pronunciada en el P.A. nº 461/2008, nº 69/2009, de 4 de marzo, pronunciada en el P.A. nº 653/2007, nº 188/2009, de 1 de julio, pronunciada en el P.A. nº 798/2008, y nº 497/2009, de 23 de septiembre, pronunciada en el P.A. 1135/2008, por cuanto los antecedentes penales documentados en el expediente constituyen motivo suficiente para denegar la solicitud formulada en vía administrativa según se resume en la sentencia núm. 343/2010, de 10 de noviembre , pronunciada en el P.Abr. núm. 946/2009 .

Así, según la documentación aportada, la parte recurrente ha sido condenada en sentencia dictada a consecuencia de los hechos mencionados en dichos informes policiales sin que conste su rehabilitación acorde con lo dispuesto por el artículo 136 del Código Penal , por lo cual este magistrado ha de concluir que hay motivo suficiente para denegar la solicitud formulada en vía administrativa.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo (Sala 3ª, sección 6ª) en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 pronunciada en su recurso 2347/1999 desestima el recurso de casación interpuesto con la sentencia del TSJ que confirmaba el acuerdo de la Comisaría General de Extranjería por la que denegaba al recurrente la petición de permiso de residencia por tener antecedentes penales. La Sala del TS declara que procede denegar la solicitud del permiso ya que los antecedentes penales. La Sala del TS declara que procede denegar la solicitud del permiso ya que los antecedentes penales del recurrente todavía no han sido cancelados tratándose de hechos que a diferencia p.ej. del supuesto enjuiciado en el P.Abr. núm. 1085/2010 revisten una marcada gravedad social pues como acertadamente se nos informa por la Abogacía del Estado: 'Conviene recordar el criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia ante comportamientos como el del interesado, condenas por malos tratos en el ámbito familiar, materia cuya relevancia resalta en la propia Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 al señalar que la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado, al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad, tratándose de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respecto y capacidad de decisión ( STSJPV de 24.4.09 ). La misma Sala en sentencia de 7.5.09, recordando igualmente la L .O. 1/2004 , de 28 de diciembre, sostiene que se trata de conductas de violencia de género que no sólo afectan al ámbito privado, sino que se manifiestan como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad, al tratarse de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, lo que no permite minimizar la relevancia de la conducta y el disvalor social de la misma. Incluso ante renuncia de la víctima la misma Sala en sentencia de fecha 4.5.08 , señalaba que el hecho de la esposa del recurrente hubiera renunciado a la acusación particular en el procedimiento por malos tratos en el ámbito familiar, no impedía concluir que la conducta del recurrente alterara la seguridad pública y la convivencia social, puesto que no se trata de delitos únicamente perseguibles a instancia de la víctima.

Se sigue de lo anterior, como igualmente mantiene la jurisprudencia, que mal se compadecen comportamientos como el del recurrente con un pretendido arraigo familiar y ante alegatos de posible división familiar derivada de la denegación de la autorización, sostiene la Jurisprudencia que ello sólo es achacable al propio recurrente. El TSJCastilla y León -sede Burgos- en Sentencia de 27.3.09 señalaba en el caso que examinaba que la imposibilidad de poder renovar su autorización de residencia y trabajo traía exclusiva causa de la conducta delictiva del recurrente, sin que se diera la situación de arraigo que alegaba desde el ciudadano extranjero había comenzado a cometer los hechos delictivos, había sido juzgado y condenado, de modo que no podía existir arraigo social por cuanto que las condenas penales de las que había sido objeto y los delitos de los que era responsable revelaban ese menosprecio absoluto por la normal convivencia y el orden público y un total menosprecio por el respeto por las personas y bienes ajenos, sin que tampoco existiera arraigo familiar porque no bastaba para que concurra tal situación de arraigo familiar tener hijos con su pareja de hecho y que éstos hayan nacido en España, sino que el arraigo familiar exige cumplir respecto de los hijos los deberes legales y morales que como padre le corresponden, y mantener una relación estable y permanente de convivencia con los mismos, alimentarlos y educarlos; en aquél caso dejaba sentado la mencionada Sentencia que el hecho de que tras finalizar la orden de alejamiento respecto de su compañera ésta le hubiera ido a visitar al centro penitenciario y que incluso como consecuencia de las relaciones mantenidas por ambos durante su permanencia en prisión hubieran tenido un hijo, ello no constituía causa bastante y suficiente para concluir valorando que existe el dato del arraigo familiar, añadiendo que aún el supuesto de que el extranjero fuera expulsado y ello implicaría el alejamiento y separación al menos temporal del padre respecto de sus hijos menores y respecto de su compañera si es que no decidían acompañar a aquél, ello amén de no constituir una novedad por cuanto estando todos en territorio español también había existido dicho alejamiento tanto por encontrarse en prisión como por tener una orden de alejamiento, referida consecuencia solo es atribuible exclusivamente a la conducta irresponsable del extranjero y a nadie más, por lo que es a él a quien corresponde cargar con dichas consecuencias legales, que le había impuesto la Administración.

Igualmente recuerda la jurisprudencia en supuestos como el presente el carácter revisor de esta jurisdicción, sin que puedan admitirse circunstancias acaecidas con posterioridad. Así se pronunciaba el TSJPV en Sentencia de 24.4.09 , confirmando la resolución administrativa que había denegado la autorización de residencia al contar antecedentes penales no cancelados; el recurrente había acreditado que con posterioridad a la fecha de la presentación de la solicitud se habían cancelado los antecedentes penales; señalaba la citada Sentencia que en cuanto al disvalor que resulta de la comisión de un delito en el ámbito familiar, no puede minimizarse recordando que la propia E.M. de la L.O. 1/2004 afirma que la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado, al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad, tratándose de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respecto y capacidad de decisión.'

- Y las sentencias nº299/2011, de 20 de julio , dictada en el P.A. nº982/2010, nº301/2011, de 20 de julio, dictada en el P.A. nº986/2010 y nº302/2011, de 20 de julio, dictada en el P.A. nº1016/2010, en la que se reiteran dichos argumentos, p.ej. en la última de ellas se dice:

'En cuanto a la fundamentación de fondo de la precitada impugnación la misma se basa en que deberían valorarse las circunstancias del recurrente según se exponen en la demanda presentada.

Concretamente se alega que: 'concurriendo circunstancias excepcionales no solo de arraigo sino familiares, y a la vista de que las obligaciones paterno-filiales de mi mandante pueden verse truncadas como consecuencia de una resolución desfavorable y que el mayor perjudicado por la resolución resultará el menor de edad, resulta conforme a derecho conceder la autorización solicitada. En supuesto similar al que nos ocupa se pronunció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2007, y el Juzgado de lo Contencioso nº1 de San Sebastian de 2 de diciembre de 2008 y 28 de julio de 2008.'

No obstante, tal como se ha dicho por este magistrado en la sentencia nº506/2009, de 30 de septiembre , pronunciada en el P.A. nº1134/08 y reiterado en las nº45/2010, nº47/2010 y nº 48/2010, las tres de fecha 17 de febrero y respectivamente pronunciadas en los PP.AA. nº 1408/2008, nº191/2009 y nº90/2009, lo cierto es que procede desestimar tal motivo aceptando plenamente los argumentos jurídicos de las resoluciones impugnadas pues, tal como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1994 '... cuando la resolución recurrida contiene... un minucioso análisis de razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando, además de minucioso, dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso- administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias... las argumentaciones no desvirtuadas para desestimar sólo con base en ellas el recurso contencioso administrativo'; además de porque no constando la extinción de las responsabilidades criminales por medio de la rehabilitación del recurrente se ha de seguir el criterio ya mantenido en las sentencias nº 269/2007, de 24 de octubre , pronunciada en el P.A. nº 508/2006, nº 43/2008, de 30 de enero, pronunciada en el P.A. nº 532/2006, nº 58/2009, de 25 de febrero, pronunciada en el P.A. nº 461/2008, nº 69/2009, de 4 de marzo, pronunciada en el P.A. nº 653/2007, nº 188/2009, de 1 de julio, pronunciada en el P.A. nº 798/2008, y nº 497/2009, de 23 de septiembre, pronuncida en el P.A. 1135/2008, por cuanto los antecedentes penales documentados en el expediente constituyen motivo suficiente para denegar la solicitud formulada en vía administrativa según se resume en la sentencia núm. 343/2010, de 10 de noviembre , pronunciada en el P.Abr. núm. 946/2009 .

Se sigue de lo anterior, como igualmente mantiene la jurisprudencia, que mal se compadecen comportamientos como el del recurrente con un pretendido arraigo familiar y ante alegatos de posible división familiar derivada de la denegación de la autorización, sostiene la Jurisprudencia que ello sólo es achacable al propio recurrente. El TSJCastilla y León -sede Burgos- en Sentencia de 27.3.09 señalaba en el caso que examinaba que la imposibilidad de poder renovar su autorización de residencia y trabajo traía exclusiva causa de la conducta delictiva del recurrente, sin que se diera la situación de arraigo que alegaba desde el ciudadano extranjero había comenzado a cometer los hechos delictivos, había sido juzgado y condenado, de modo que no podía existir arraigo social por cuanto que las condenas penales de las que había sido objeto y los delitos de los que era responsable revelaban ese menosprecio absoluto por la normal convivencia y el orden público y un total menosprecio por el respeto por las personas y bienes ajenos, sin que tampoco existiera arraigo familiar porque no bastaba para que concurra tal situación de arraigo familiar tener hijos con su pareja de hecho y que éstos hayan nacido en España, sino que el arraigo familiar exige cumplir respecto de los hijos los deberes legales y morales que como padre le corresponden, y mantener una relación estable y permanente de convivencia con los mismos, alimentarlos y educarlos; en aquél caso dejaba sentado la mencionada Sentencia que el hecho de que tras finalizar la orden de alejamiento respecto de su compañera ésta le hubiera ido a visitar al centro penitenciario y que incluso como consecuencia de las relaciones mantenidas por ambos durante su permanencia en prisión hubieran tenido un hijo, ello no constituía causa bastante y suficiente para concluir valorando que existe el dato del arraigo familiar, añadiendo que aún el supuesto de que el extranjero fuera expulsado y ello implicaría el alejamiento y separación al menos temporal del padre respecto de sus hijos menores y respecto de su compañera si es que no decidían acompañar a aquél, ello mén de no constituir una novedad por cuanto estando todos en territorio español también había existido dicho alejamiento tanto por encontrarse en prisión como por tener una orden de alejamiento, referida consecuencia solo es atribuible exclusivamente a la conducta irresponsable del extranjero y a nadie más, por lo que es a él a quien corresponde cargar con dichas consecuencias legales, que le había impuesto la Administración.

CUARTO.- Y de cualquier modo nada impide al recurrente, don Pablo , ejercer su derecho a la vida fmiliar en su país de origen como tampoco nada impide, si verdaderamente sus antecedentes han sido cancelados y tiene un nuevo empleador no sancionado, presentar una nueva solicitud de residencia en vía administrativa.

Y alegada finalmente la supuesta infracción del artículo 14 de la C.E ., pues a los nacionales con antecedentes penales no se les impone una 'sanción' adicional, parece que se olvida que, según el artículo 19 de la propia Constitución , a los españoles no se les puede limitar el derecho a residir en España.'

TERCERO .- Que, en la apelación, se aduce, en primer lugar, que las condenas penales impuestas al apelante por los delitos de violencia de género y contra la seguridad del tráfico han sido cumplidas y consistían en trabajos en beneficio de la comunidad.

Hemos de partir de que los antecedentes penales por ambos delitos no se encontraban cancelados cuando fue solicitada la autorización de autos por el apelante y ello hace que resulte de aplicación el art. 124.2.a) del ROLEX, siendo necesario, para obtener la concesión de tal autorización, 'carecer de antecedentes penales (...) durante los últimos cinco años'. Obvio resulta decir que, en este caso no se cumple tal requisito, con lo que la resolución administrativa resulta conforme a derecho.

Añadiremos que, por otro lado, el empleador que le suscribió el contrato de trabajo al apelante se encontraba sancionado en el momento en que se efectuó la solicitud.

Finalmente, se ha de subrayar que los vínculos familiares a los que se refiere el apelante, dados los incumplimientos de los requisitos antes mencionados, no permiten acceder a su solicitud.

Cuando se ha expuestso ha de llevar a la desestimación de la presente apelación.

CUARTO .- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia han de ser impustas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Pablo , CONTRA LA SENTENCIA DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.