Sentencia Administrativo Nº 556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 231/114

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SENTENCIA Nº 556

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Estrella Blanes Rodríguez

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En la ciudad de Valencia a 12 de junio del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 231/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Begoña Molla Sanchís, en nombre y representación de D. Santos , contra la Sentencia desestimatoria nº 21/14, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 834/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esa resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, primero, que al actor no le era de aplicación el RD 240/2007, porque no concurrían los requisitos necesarios para su aplicación; así mismo o se entendía que era correcto el procedimiento preferente y no el or4dinario y en fin que no se había violado norma alguna del procedimiento.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega un motivo, la indebida aplicación del real decreto mencionado; se insiste, en función de la aplicación de ese decreto que, el procedimiento utilizado no rea correcto, con lo que aduce nulidad de pleno derecho y en fin entiende que ha existido arraigo, no precediendo consiguientemente la expulsión., acerca de la graduación de las sanciones, ya que la sanción ordinaria para la permanencia ilegal es la de multa, al tratarse de una falta grave, y por ello la expulsión debe motivarse específicamente, a lo que añade la falta de proporcionalidad.

CUARTO.-Debemos comenzar afirmando que por más que la actora s empeñe, el Decreto 740/2007, no es de aplicación a la actora, `pues según la última modificación, del 003/11/10, de su Artº 2 º, en función de la sentencia del Tribunal, Supremo de 1 de junio de 2010 , el Artº 2º, relativo al aplicación del Decreto ha quedo redactado del siguiente modo:

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembrode la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

El actor, hijo de una española, no tiene la nacionalidad española, y consiguientemente no le es de aplicación el decreto que se menciona, porque aunque el actor es mayor de edad. No vive a cargo de su madre, ni e incapaz. (Letra D del Artº 1qcitado).

QUINTO.-Resta por tratar la cuestión del arraigo, pues aunque no concurren las circunstancias anteriores, ello no obstante, el, actor no puede ser de peor derecho que los restante extranjeros y habrá que examinar si concurren las circunstancias de Arraigo familiar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.-De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigofamiliar.

Así las cosas, en el caso de autos se ha acreditado que:

a).-El actor es hijo de una ciudadana comunitaria, concretamente de nacionalidad española;

b).- También que convive con su madre.

SEXTO.- En el caso de autos, concurre la circunstancia, (explícita en el expediente administrativo), de hallarse el actor con arraigo familiar sufriente.

Estos hechos que constan en el expediente administrativo, determinan la no justificación de la imposición de la sanción de expulsión, de forma que la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, por lo que su resolución ha de ser anulada.

SÉPTIMO.-Por lo anterior, procede la estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas, dado el contenido del artículo 139-2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 231/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Begoña Moya Sanchís, en nombre y representación de D. Santos , contra la Sentencia desestimatoria nº 21/14, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo P.A. nº 334/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre sanción de expulsión; que revocamos; anulando definitivamente el acto administrativo originariamente impugnado, sin imposición de costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.