Sentencia Administrativo Nº 556/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 181/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0020960

Recurso de Apelación 181/2015

Recurrente: D./Dña. Pura

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE ORBE ZALBA

Recurrido: CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 556/2015

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

En Madrid a 05 de octubre de 2015.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 181/2015 , interpuesto por Doña Pura, representada por la procuradora doña María José Orbe Zalba, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el procedimiento abreviado número 457/2014, deducido frente a la desestimación presunta del recurso de alzada promovido en oposición a la resolución de 23 de abril de 2014 dictada por el Director Gerente de Atención Primaria (por delegación del Director General de Recursos Humanos) por la que se desestimó la solicitud abono de trienios correspondientes al periodo comprendido desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011.

Ha intervenido como recurrido el Letrado de la Comunidad de Madrid en representación defensa del Servicio Madrileño de Salud.

Antecedentes

PRIMERO. Doña Pura interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada promovido contra la resolución de 23 de abril de 2014 dictada por el Director Gerente de Atención Primaria (por delegación del Director General de Recursos Humanos) por la que se desestimó la solicitud abono de trienios correspondientes al periodo comprendido desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011.

Tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso número 18 de Madrid, con el número 457/2014, con fecha 16 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por la que inadmitió el recurso al considerar que acto impugnado era reproducción de otro anterior consentido y firme.

SEGUNDO. Notificada a las partes, la representación procesal de Doña Pura interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se acordó dar traslado al letrado de la Comunidad de Madrid para que en el plazo de quince días formalizase su oposición.

El letrado de la Comunidad de Madrid se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone y solicita su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada; tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

TERCERO. Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2015, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Pura interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada deducido en oposición a la resolución de la Dirección Gerencia de Atención Primaria, de 23 de abril de 2014, desestimatoria de la solicitud efectuada el 15 de abril de 2014 para obtener el abono de las cantidades correspondientes al concepto de antigüedad desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011, periodo durante el cual tuvo la condición de personal estatutario de carácter temporal.

Como ha sido notado en los antecedentes, la sentencia apelada inadmitió el recurso, en aplicación del artículo 69.c/ en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al apreciar que el acto recurrido era reproducción del dictado con fecha 26 de enero de 2012 por el que se reconoció la antigüedad de Doña Pura como personal estatutario fijo con abono de atrasos a partir de la toma de posesión.

SEGUNDO.Como es fácil de suponer, Doña Pura impugna la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia, para lo cual explica que instó dos procedimientos administrativos diferentes y con fines distintos, por más que ambos se refieran a los derechos derivados de la antigüedad, a saber:

a) Uno primero, para el reconocimiento de servicios previos al nombramiento en propiedad y su abono a partir de la toma de posesión como personal estatutario fijo, esto es, desde el 5 de octubre de 2011. Esta petición se amparada en las previsiones contenidas en el Real Decreto 1181/89 de aplicación de la Ley 70/1978 de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario, que dio lugar a la resolución de 26 de enero de 2012.

b) Y otro, segundo y distinto, en reclamación del abono de los trienios no percibidos por el concepto de trienios desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011, periodo durante el que su relación con el SERMAS fue de carácter temporal, petición que se fundamentaba en el artículo 25 del Estatuto Básico del Empleado Público así como en la Directiva 1999/1970/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999.

Con el propósito de resaltar la diferencia de ambos procedimientos se acentúa en la demanda que el contenido de ambas peticiones evidencia la falta de identidad, tanto en las causas de pedir como en las fundamentaciones jurídicas y, de ahí, al contrario de lo apreciado por el Juzgado, que la resolución de 23 de abril de 2014 no pueda ser considerada como reproducción de la anterior.

En definitiva, por las razones expuestas, considera la recurrente que la sentencia incurre en un error cuando declara que la resolución de 23 de abril de 2014 era reproducción de la de 26 de enero de 2012 de reconocimiento de los servicios previos y abono los trienios y, por consiguiente, inadmite el recurso.

Por todo ello, se solicita la revocación de la sentencia apelada y que, en su lugar, se estime la demanda formulada en su día.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se ha opuesto al recurso al considerar que concurría la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia porque la resolución de 26 de enero de 2012 contenía un pronunciamiento al respecto de los atrasos por el concepto de trienios fijando su cuantificación, y que como no fue recurrida constituye un acto firme y consentido.

TERCERO.Como es sabido, el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye del recurso contencioso administrativo los actos confirmatorios de otros consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, y ello porque en realidad no son actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que en su momento pudo ser impugnado.

A propósito de este concepto del acto confirmatorio, la jurisprudencia ha fijado su delimitación (cfr. por todas la STS de 22 de marzo de 2012, recurso de casación 6034/2009), de suerte que viene denotado por su falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica. Lo esencial a estos efectos, como nos recuerda la sentencia mencionada, es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza.

Por lo demás, la jurisprudencia interpreta la posible consideración del acto consentido de una manera muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

En orden a estos presupuestos, se impone dejar nota sucinta de los datos relevantes para solucionar el dilema que se nos traslada.

A/ Doña Pura prestó servicios como personal estatutario temporal desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011, fecha esta última en que adquirió la condición de estatutario fijo en la categoría de Atención Primaria.

B/ Por resolución de 26 de enero de 2012, en respuesta a la solicitud formulada con arreglo al Real Decreto 1181/89, de aplicación de la Ley 70/1978 de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario, le fueron reconocidos los servicios previos, a efectos de antigüedad, así como el derecho a percibir como atrasos los trienios desde la fecha de la toma de posición. Esta resolución deviniendo firme por consentida.

C) En 15 de abril de 2014 Doña Pura presentó una nueva solicitud relativa a los trienios correspondientes al tiempo en que la relación estatutaria era de carácter temporal, esto es, desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011, fecha esta última en que la que adquirió la condición de estatutario fijo, y que se basaba en las previsiones contenidas en el artículo 25 del Estatuto Básico del Empleado Público así como en la Directiva 1999/1970/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999.

Esta segunda petición fue desestimada por resolución de la Gerencia de 23 de abril de 2014, al considerar que ya había sido resuelta mediante la resolución de 26 de enero de 2012.

Disconforme con la resolución de 23 de abril de 2014, Doña Pura dedujo el recurso contencioso administrativo en el que recayó la sentencia de apelación.

Dicho lo que antecede, la Sala no comparte que concurra la situación de identidad apreciada en la sentencia apelada entre las peticiones que dieron lugar a las resoluciones de 26 de enero de 2012 y la de 23 de abril de 2014. Así, en tanto que la primera petición se refiere al reconocimiento de servicios previos al nombramiento como personal fijo y al abono de los trienios a partir de la fecha del nombramiento, en aplicación del Real Decreto 1181/89, la segunda, de 23 de abril de 2014, en cambio, resuelve la reclamación del abono de los 'trienios' correspondientes al tiempo en que Doña Pura prestó servicios como personal estatutario temporal. Y si bien ambas peticiones y resoluciones tienen el punto común de venir referidas a la antigüedad, aun así, eran distintas tanto las pretensiones como los fundamentos de las solicitudes y de ahí que no se dé la identidad requerida para apreciar la concurrencia del acto reproducción de otro firme y consentido. Y esta conclusión se ve reforzada porque la resolución de 26 de enero de 2012 no se pronunció sobre el abono de trienios correspondiente al período de tiempo en el que Doña Pura no ostentaba la condición de personal estatutario fijo, sino la de estatutario temporal, y ser esto último, precisamente, lo que se suscitaba en el proceso en el que ha recaído la sentencia apelada, en el que la recurrente aducía como fundamento de su pretensión el Estatuto Básico del Empleado Público y la Directiva 1999/70/CEE.

Por lo tanto, ha de ser estimado el recurso de apelación en el punto examinado y revocar la sentencia recurrida, con la consecuencia de que debamos resolver el fondo del asunto como nos ordena el artículo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

CUARTO. Sobre la cuestión de fondo nos hemos pronunciado reiteradamente tomando como clave de decisión la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP (en lo sucesivo, también la Directiva) y específicamente la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, así como en la interpretación que al respecto ha sentado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Bajo el epígrafe 'principio de no discriminación' la cláusula 4, apartados 1 y 4, del acuerdo marco tiene el siguiente contenido:

«1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

[...]

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas».

A su vez, el artículo 2 de la Directiva tiene el siguiente contenido:

«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva . Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la Directiva y del acuerdo marco sobre el Trabajo de duración determinada en sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04, Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35, y Del Cerro Alonso, apartado 25).

Y en particular, al respecto de la aplicación de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco a las relaciones de empleo del sector público, es de especial interés la sentencia de 22 de diciembre de 2010 dictada en los asuntos acumulados C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo número 3 de A Coruña y número 3 de Pontevedra en procesos que tenían por objeto la reclamación de un funcionario de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia del percibo del importe correspondiente a los trienios devengados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público. En ella se concluye con las siguientes declaraciones:

«1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco.

3) La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno.

4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción.

5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.»

Desde estas premisas, esto es, si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa y la Directiva tiene efecto vertical directo, si el concepto de trabajador con contrato de duración determinada engloba a todos los trabajadores sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador (lo que ya había señalado el Tribunal de Justicia en la sentencia Adeneler, apartado 56), si el complemento salarial por antigüedad está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva, y si los funcionarios interinos pueden invocar la cláusula mencionada frente al Estado ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a los complementos salariales, incluso durante el período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, solo cabe pronunciarse en favor de la tesis actora, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir los trienios durante el tiempo en que su vinculación con el SERMAS fue de carácter temporal.

Y todo ello sin olvidar que el artículo 25.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público contempla el reconocimiento de los derechos económicos derivados de los trienios a los funcionarios interinos, y que el artículo 9 de la Ley (autonómica) 7/2007, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid dispuso que «los funcionarios interinos devengarán trienios por los servicios prestados» a partir de la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público.

Queda por resolver el alcance del fallo. Pues bien, dado que la reclamación de atrasos en concepto de trienios se refiere al periodo comprendido desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011 procede estimar íntegramente la demanda puesto que la fecha de inicio se sitúa dentro del plazo de cuatro años a contar desde la solicitud en vía administrativa, instada el 15 de abril de 2014, establecido en el artículo 25 de la Ley 47/2003, Ley General Presupuestaria, hasta el 5 de octubre de 2011, en que Doña Pura adquirió la condición de personal estatutario fijo, fecha en la que, por la resolución de 26 de enero de 2012, fue declarado el derecho de la apelante al abono y percepción de los trienios que le fueron reconocidos tras ser nombrada personal estatutario fijo.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar imposición en cuanto a costas al haber sido estimado el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Primero.Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Pura contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado número 457/2014 y en consecuencia revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

Segundo.Estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Doña Pura frente a la desestimación presunta del recurso de alzada formulado en oposición a resolución de fecha 23 de abril de 2014, resoluciones que anulamos por ser contrarias al ordenamiento jurídico y, en su lugar, y declaramos el derecho de Doña Pura a percibir las retribuciones correspondientes a trienios devengados desde el 15 de abril del 2010 al 5 de octubre de 2011.

Tercero.No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno y para que se lleve a efecto lo acordado remítase certificación de la sentencia junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.