Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 556/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1622/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0000867

Recurso de Apelación 1622/2021-P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 556/2022

Ilmas. Sras.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistradas

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña Ana María Jimena Calleja

Doña María Dolores Galindo Gil

En la Villa de Madrid, a 1 de junio de 2022.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por las Magistradasarriba referenciadas, los autos del recurso de apelación número 1622/2021, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2021, dictada en el procedimiento ordinario 27/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33, al que se adhirió la parte recurrida, don Alfonso y doña Silvia, en su condición de representantes legales de su hija menor de edad, Tamara, representados por la Procuradora doña Icíar de la Peña Argacha, asistidos por la Letrada doña María José Alonso Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid, se dictó Sentencia con fecha 20 de abril de 2021, en el procedimiento ordinario 27/2020, que contenía el siguiente FALLO:

'ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por representación procesal de DOÑA Silvia y de DON Alfonso, en nombre y representación de su hija menor de edad Doña Tamara, contra la Resolución de 07/11/2019 de la VICECONSEJERÍA DE ORGANIZACIÓN EDUCATIVA, que confirma en alzada la Resolución de la Dirección del Área Territorial de Madrid-Capital, que deniega la escolarización de la menor en un centro ordinario con apoyos y ordena su escolarización en un centro específico de educación especial. Resolución que se anula por ser contraria a derecho y se RECONOCE el derecho de Doña Tamara a la educación inclusiva y su escolarización en un centro de educación ordinaria con los apoyos adecuados a sus necesidades. Se acuerda la escolarización de la menor en el centro elegido por sus padres con flexibilización de la etapa educativa por debajo de su edad cronológica. Sin costas'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada resolución, la Comunidad Autónoma de Madrid, a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando que 'con plena estimación del recurso interpuesto por esta parte, se revoque la sentencia de instancia y se desestimen las pretensiones de la actora, indicando que la resolución recurrida es ajustada a Derecho o subsidiariamente se disponga la retroacción en los términos señalados'.

TERCERO.-El Juzgado admitió el referido recurso mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido, adhiriéndose además al recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia 'exclusivamente en lo que se refiere a la petición de indemnización por daños morales a razón de 52 euros por día que no se le haya permitido su escolarización en la modalidad ordinaria con apoyos (desde el día 6 de septiembre de 2019 y días de curso escolar hasta el día en que dicha escolarización se haga efectiva), duplicándose esta cantidad a partir del comienzo de curso 2021/2022, si no se le da acceso a modalidad ordinaria con los apoyos necesarios, e imposición de costas en la tramitación ante el juzgado de lo contencioso administrativo número 33 de Madrid hasta la sentencia dictada por dicho Juzgado.' Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

CUARTO.-Recibidas en esta Sala, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 9 de febrero de 2022, si bien, constatando que no se había dado traslado de la adhesión del recurso de apelación a la Comunidad de Madrid, se suspendió el señalamiento para conferir el traslado omitido a la Comunidad de Madrid, que presentó escrito de oposición con fecha 24 de febrero de 2022.

Por providencia de 17 de mayo de 2022 se acordó señalar nuevamente para la votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Madrid interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 20 de abril de 2021, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por los cónyuges doña Silvia y don Alfonso, en su condición de representantes legales de su hija menor de edad, Tamara, frente a la resolución de la Viceconsejera de Organización Educativa de la Comunidad de Madrid, de 7 de noviembre de 2019, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por los mismos frente a la resolución de la Dirección del Área Territorial Madrid-Capital, de 22 de julio de 2019, que disponía la no escolarización de la menor Tamara en un centro ordinario con apoyos, señalando por el contrario que las necesidades especiales que presentaba precisaban su atención en un centro de Educación Especial.

La estimación parcial se tradujo en la anulación de la actuación administrativa, reconociendo la sentencia de instancia el derecho de la menor a ' su escolarización en un centro de educación ordinaria con los apoyos adecuados a sus necesidades. Se acuerda la escolarización de la menor en el centro elegido por sus padres con flexibilización de la etapa educativa por debajo de su edad cronológica'.

La parte apelada se ha adherido al recurso, solicitando la revocación de la sentencia en el concreto aspecto que desestimaba la demanda, que era la petición de indemnización de daños morales que se decían causados a Tamara, a razón de 52 € por día en que no se le haya permitido su escolarización en la modalidad ordinaria con apoyos, y hasta el día en que dicha escolarización se haga efectiva, y condena en costas.

Lógicamente, debe abordarse en primer lugar el recurso planteado por la Comunidad de Madrid, ya que la indemnización que se solicita por vía de adhesión, se hace derivar de la declaración de no conformidad a derecho de las resoluciones administrativas, que es precisamente la declaración que cuestiona la administración en esta apelación.

SEGUNDO.-Analizando ese recurso se constata, como señala la parte apelada, que parte del suplico, en concreto, la petición de que 'subsidiariamente se disponga la retroacción en los términos señalados', no viene respaldada por alegación alguna sobre esa posible retroacción, ni se fijan términos algunos para la misma. Por lo que ha de entenderse que esa frase no responde a una petición concreta subsidiaria alguna, sino que se incluye por error.

La petición principal que se formula por la Administración es la revocación de la demanda y desestimación del recurso, indicando que la sentencia asume, de manera acrítica, el informe pericial de parte, obviando lo informado por los equipos técnicos considerados por la administración, sin justificar por qué se entienden prevalentes las razones ofrecidas por dicha pericial de parte. Considerando que la decisión de escolarización de la menor en un centro de educación especial estaba plenamente justificada y motivada en el expediente administrativo, atendiendo a los dos dictámenes de escolarización elaborados por los Equipos de Atención Temprana (EAT) que aparecen en el expediente administrativo.

Según la Administración apelante, de la normativa que exponía, y los pronunciamientos de la jurisprudencia relacionados con la misma, se desprende efectivamente que la educación inclusiva es la norma general en la materia, y la educación especial la excepción a dicha regla general; pero, en determinados supuestos, la existencia de menores con determinadas discapacidades hará inviable la regla general y la procedencia de optar por la educación especial.

Según la apelante, la administración educativa debe haber llevado una evaluación previa del menor en la que se concluya que la educación especial es la opción que mejor se adapta a las necesidades educativas del mismo, para atenderlo y procurar el desarrollo de su personalidad, debiendo quedar justificada dicha circunstancia en el expediente, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014, exigiéndose que la administración motive y pondere suficientemente las razones en las que basa la medida de escolarización en un centro especial.

Y analizado el expediente, estima cumplida la obligación de motivar y ponderar las razones en las que justifica la escolarización de la menor de un centro de educación especial.

Destaca la competencia plena del Tribunal de Apelación, que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia, señalando que una recta valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo debería haber conducido y debe conducir en la apelación a concluir que la escolarización de la menor en un centro de educación especial se encuentra suficientemente justificada por la administración educativa; entendiendo que el órgano sentenciador ha incurrido en la sentencia en una equivocación clara y evidente en su juicio valorativo del material obrante en las actuaciones, que sería:

- el dictamen de escolarización de 9 de mayo de 2019 (folios 38-39 del expediente administrativo) del EAT de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, en el que se recoge la propuesta de escolarización en centro de educación especial, que señala en sus conclusiones que:

' Tamara presenta necesidades educativas especiales asociadas a Retraso Global del Desarrollo secundario al Síndrome de DIRECCION003. Presenta limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa.

En las Escalas de Desarrollo mencionadas, con una edad cronológica de 42 meses, obtiene puntuaciones que se corresponden con una edad de desarrollo entre 8 y 9 meses en el Índice Global de Desarrollo, Índice Cognitivo y motricidad gruesa y fina. Asimismo, obtiene puntuaciones correspondientes a una edad de desarrollo entre los 13 y 18 meses en Lenguaje, Socioemocional, conducta adaptativa y estilo temperamental.

Precisa adaptaciones curriculares muy significativas y apoyo intensivo de maestra/o de PT y AL. Debido a su situación personal y de desarrollo precisa de Fisioterapeuta, Auxiliar Técnico Educativo/a, y Diplomado Universitario en Enfermería (DUE)'.

- el informe de la Inspectora de Educación asignada al Servicio de Apoyo a la Escolarización específico para alumnos con necesidades educativas especiales del Área Territorial de Madrid Capital, favorable a la escolarización en la modalidad de educación especial, tras la entrevista con los progenitores de la menor celebrada el 28 de mayo de 2019.

- y el nuevo dictamen de escolarización, solicitado por el Área Territorial de Madrid Capital con ocasión del recurso de alzada, emitido por el EAT de DIRECCION004- DIRECCION005- DIRECCION006, el 14 de octubre de 2019, que aparece a los folios 101- 112 del expediente, que coincide en su pronunciamiento con el dictamen de escolarización e informe psicopedagógico del Equipo de Atención Temprana de DIRECCION000.

Considera que la sentencia de instancia asume lo señalado por la pericial de parte, sin razonamiento alguno de por qué se entiende prevalente lo informado por la misma, frente a lo informado por los dos EAT; asunción acrítica que considera comporta que se prescinda de la justificación técnica ofrecida por la administración, respecto de la que nada se señala acerca de su insuficiencia o eventual concurrencia de errores en la misma.

Indica que, desde los equipos de Atención Temprana se realizan valoraciones de niños y niñas que no han estado previamente escolarizados, como es el caso, determinando la modalidad de escolarización más adecuada a partir de las necesidades educativas detectadas. Para ello se recoge información del contexto familiar y se administran pruebas psicopedagógicas adecuadas a cada uno de los niños. En el caso presente se administraron la escala Brunet Lezine revisada (en 2016 y en 2019), la escala Merrill-Palmer (2019) y el inventario de desarrollo Battelle (2019). En todas ellas con unos resultados equivalentes y con un desfase muy significativo en todas las áreas de desarrollo. Además, desde los EAT se realiza una evaluación cualitativa, tanto de la conducta observada como de la conducta que refieren sus progenitores en el contexto familiar, tal y como se refleja en los diferentes informes emitidos, y que constan de varias sesiones. Que en la administración de las pruebas que se realizan en las sedes de los Equipos de Orientación, la familia estuvo presente en la de 2016 y la de octubre de 2019 para garantizar un contexto lo más natural posible. Asimismo, en la evaluación de octubre de 2019 participaron dos profesionales del Equipo de Atención Temprana de DIRECCION004- DIRECCION005, por lo que la información aportada permite emitir un criterio técnico compartido.

Se hace eco de lo señalado en la sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014, en torno a la justificación de la decisión, siguiendo la línea señalada por la sentencia del Tribunal Constitucional 96/2012, teniendo en cuenta que el principio general de educación inclusiva cede cuando los ajustes que se deban realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, en cuyo caso, la Administración podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial cuya finalidad es lograr su máximo desarrollo personal, académico y social. Indicando que, en este caso, la Administración ha acordado la escolarización de la alumna en un centro de educación especial por ser inviable la integración de la menor en un centro ordinario, siendo así que sus necesidades no pueden ser atendidas satisfactoriamente en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios, cumpliendo esta decisión el juicio de idoneidad, ya que el único medio de favorecer el desarrollo de la menor y su máximo potencial educativo es en un centro de educación especial; el juicio de necesidad, porque las necesidades educativas de la menor y recursos que requiere, de atención especializada e intensidad de las mismas, con adaptaciones necesarias en todas las áreas, no pueden prestarse en un centro ordinario en el que como máximo podía disponer de nueve horas de apoyo semanal; y el juicio de proporcionalidad, pues de esta medida se derivan más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, ya que los apoyos que requiere la alumna supondrían una carga desproporcionada para el centro ordinario, al igual que las adaptaciones curriculares muy significativas extensibles a todas las áreas que se requieren para dar respuesta a las necesidades educativas especiales que presenta, no pudiendo alcanzar en un centro ordinario los objetivos y fines educativos, resultando, por tanto, perjudicial la modalidad en un centro ordinario.

TERCERO.-La parte apelada señala que el administración reproduce íntegramente en esta segunda instancia los mismos argumentos que expuso en la contestación de la demanda y fueron objeto desestimación expresa en la sentencia que se pretende apelar.

Considera que no se dan argumentos más allá de criticar que la sentencia se ha manifestado de acuerdo con los argumentos explicados de manera pormenorizada en la pericial de parte, que revelan que las evaluaciones psicopedagógicas realizadas por la administración educativa madrileña no han respetado ni las leyes orgánicas de educación, ni su propia normativa autonómica, ni por supuesto la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, la cual forma parte de nuestro derecho interno además de ser criterio de interpretación de los derechos fundamentales.

Niega que la sentencia haya prescindido de las evaluaciones psicopedagógicas de los Equipos de Atención Temprana, considerando que se ha leído y analizado e igualmente leído y analizado el dictamen pericial de doña Piedad, que no solamente se refiere a las circunstancias concretas de la alumna, personales familiares y sociales, sino también a nuestras leyes orgánicas educativas, a nuestra jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con el derecho la educación inclusiva en igualdad de condiciones y, por último, a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; habiendo entrado en un análisis y enjuiciamiento del contenido de los informes psicopedagógicos, tomando en consideración como prueba válida el dictamen pericial de doña Piedad y la restante documentación aportada por los actores. Hace hincapié en que dicha pericial de parte fue sometida a contradicción en audiencia pública ante la Juez y las partes, aunque el Letrado de la Comunidad autónoma no acudió para formular pregunta alguna.

Considera que los informes psicopedagógicos y la resolución de la Viceconsejera que fue impugnada, sólo contienen pretextos para la discriminación flagrante y la segregación de la menor. Siendo indefendible decir que se han agotado todos los medios disponibles para la inclusión de la menor, cuando no se ha hecho el menor intento para incluir a la menor. Siendo que la menor nunca había estado escolarizada cuando se la evaluó por parte de los Equipos de Atención Temprana, y ello significa per se que nunca se determinaron sus necesidades educativas, porque para ello hubiera sido preciso analizar su funcionamiento en el contexto escolar, tal y como determina el artículo 4 apartado 1º de la Orden 1493/2015 del 22 de mayo de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte.

Considera que el escrito de apelación es un reflejo de un modelo médico obsoleto y derogado por nuestras leyes orgánicas de educación y por la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de las mismas y de la Constitución Española y de la convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad. Que ese modelo médico observa las personas únicamente a través de sus déficits y condiciona su participación en la sociedad a la curación de sus dolencias; siendo el niño o la niña los que tienen que rehabilitarse para adaptarse a la escuela ordinaria. Considera que la única educación acorde con el modelo social es la educación inclusiva, consagrada por la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional y que es criterio de interpretación de nuestros derechos fundamentales.

Destaca al efecto el art. 71 apartados segundo y tercero de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación que se refieren a las obligaciones de las administraciones educativas de 'asegurar los recursos necesarios para los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, entre otros los que presenten necesidades educativas especiales para que puedan alcanzar el máximo desarrollo posible en sus capacidades personales y los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado' y a que las administraciones educativas tienen la obligación de establecer los procedimientos y recursos para identificar tempranamente las necesidades educativas de los alumnos y alumnas e iniciar su atención integral desde el mismo momento en que la necesidad sea identificada señalando finalmente que dicha atención 'se regirá por los principios de normalización e inclusión'; y el art. 74 de la misma Ley, que considera admisible de manera excepcional la escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales en unidades o centros de educación especial 'cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios'. Citando la sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017, que señala que solo se puede acudir al régimen de centros de educación especial si se justifica que se han agotado los esfuerzos para esa integración.

Considera la parte contrario al art. 14 de la CE que los menores con discapacidades no tengan derecho a la educación inclusiva.

Y que para acreditar que se han agotado los esfuerzos, es necesario dar entrada a la menor en la escuela ordinaria, llevar a cabo la puesta de medios con apoyos adecuados y personalizados, determinar sus necesidades educativas en la interacción con el entorno, ajustar los apoyos de acuerdo con el fin de la inclusión y entonces analizar el resultado.

Se refiere en detalle a los términos de la sentencia, que considera analiza acertadamente la normativa y jurisprudencia aplicables y constata que la decisión de la administración educativa carece de fundamentación acorde con las leyes y con la doctrina jurisprudencial aplicable al derecho a la educación inclusiva en igualdad de condiciones. Indicando que no se trata de una cuestión de prueba pericial acerca de las características de Tamara, sino del cumplimiento del derecho por parte de la administración educativa a la hora de realizar las evaluaciones psicopedagógicas y dictar las resoluciones subsiguientes, recogiendo una síntesis de las conclusiones del dictamen de doña Piedad.

Destacando, además, que la sentencia no solo se refiere a ese informe pericial, sino también al documento del AMPA del CEIP DIRECCION002, en el que declaraban estar a favor de la escolarización de la niña en el centro, indicando que la menor se había integrado en actividades organizadas por su Asociación en distintos momentos, y su conocimiento de que en ese centro ordinario se había llegado a otorgar la intervención de un Técnico Superior en Integración Social en exclusiva para un alumno en el curso 2018/2019, a tiempo completo, recurso que no ha de negarse a una alumna por su condición de discapacidad.

Destacando que los alumnos a los que se concedió este apoyo eran varones, por lo que en este caso hay una discriminación interseccional por discapacidad y sexo.

Reitera que es imposible que la administración educativa madrileña haya cumplido con la exigencia de la doctrina jurisprudencial de llevar a cabo una concreta puesta de medios que procure esa integración en el sistema educativo ordinario con las debidas adaptaciones en función de las necesidades de la interesada y que pueda justificar que se han agotado los esfuerzos para esa integración, cuando la alumna nunca ha tenido acceso a la escuela ordinaria, porque la administración educativa madrileña no se lo ha permitido, sino que ha tomado su decisión ex ante, de manera predeterminada.

Indica que para definir los conceptos de ajustes razonables y de carga desproporcionada ha publicado, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano de Naciones Unidas encargado de hacer seguimiento de la aplicación de la Convención en los Estados parte, su observación general número 6 (2018) sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 5 de la Convención). Descartando que la palabra 'razonables' pueda interpretarse como medio de evaluar los costos del ajuste, ni la disponibilidad de recursos.

Señalando dicha observación que:

'...La 'carga desproporcionada o indebida' debe entenderse como un concepto único que establece los límites de la obligación de proporcionar ajustes razonables. Ambos términos deben considerarse sinónimos, ya que se refieren a la misma idea: que la solicitud de ajustes razonables tendrá como límite una posible carga excesiva o injustificable para la parte que debe atenderla;

26. Entre los elementos fundamentales que guían la aplicación de la obligación de realizar ajustes razonables figuran los siguientes:

a) Detectar y eliminar los obstáculos que repercuten en el goce de los derechos humanos de las personas con discapacidad, mediante el diálogo con la persona con discapacidad de que se trate;

b) Evaluar si es factible realizar un ajuste (jurídicamente o en la práctica), ya que un ajuste imposible, por razones jurídicas o materiales, no es realizable;

c) Evaluar si el ajuste es pertinente (es decir, necesario y adecuado) o eficaz para garantizar el ejercicio del derecho en cuestión;

d) Evaluar si la modificación impone una carga desproporcionada o indebida al garante de los derechos; para determinar si un ajuste razonable supone una carga desproporcionada o indebida, hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión; (...)'

Se remite la parte a los argumentos de la perita cuando interpreta esa observación, señalando que para determinar si un ajuste razonable supone una carga desproporcionada, hay que evaluar la proporcionalidad que existe entre los medios empleados y la finalidad, que es el disfrute del derecho en cuestión. Esto es, 'Evaluar la proporcionalidad' exige probar en la práctica la eficacia de los ajustes, no siendo algo que pueda determinarse a priori, como se ha realizado con Mía.

Destaca que la Resolución de la Viceconsejera reduce la posibilidad de proporcionar ajustes a los recursos existentes en el centro solicitado, lo cual es contrario a lo establecido por Naciones Unidas en la Observación nº 4 del Comité de derechos de las personas con discapacidad, dedicada a desarrollar la interpretación del artículo 24 de la Convención, y lo que al respecto indica la perita, que considera que la realización de ajustes condicionada a los recursos disponibles en el centro educativo solicitado, contradice los principios de la convención y las observaciones del Comité.

La parte señala que cuando hacen falta recursos de una clase en algún centro en el que no estuvieran previamente, se pueden trasladar recursos, contratar nuevo personal, o crear equipos itinerantes que den servicio a más de un centro, para hacer posible la máxima inclusión de todos los niños en la comunidad en la que viven. Y que el hecho de denegar un ajuste razonable es constitutivo de discriminación, como señala la observación general nº 4, que interpreta el art. 24 de la Convención.

Los actores indican que el recurso de apelación no argumenta nada nuevo, sino simplemente pone de manifiesto que se llevaron a cabo dos dictámenes de escolarización, trascribiendo las conclusiones alcanzadas basadas en las características clínicas de Tamara y en las escalas de desarrollo estandarizadas que le pasaron en las evaluaciones.

Que transcribe como necesidades educativas las expuestas en el informe psicopedagógico realizado por el Equipo de Atención Temprana de DIRECCION000, que incluye la necesidad de un Diplomado Universitario en Enfermería, lo que no fue incluido en el segundo dictamen de escolarización realizado por el equipo de DIRECCION004, por no ser necesario. Refiriendo que la familia estuvo presente en las pruebas de 2016, pero no se les dio oportunidad en las de octubre de 2019, tras oponerse a autorizar ex ante el cambio de modalidad de educación especial.

Respecto de esta última prueba, señala que a los padres les entregaron un test para rellenar, pero en el momento en que los profesionales del EAT pasaron las pruebas psicométricas a la niña, les hicieron esperar fuera, no les permitieron en ningún momento estar presentes, y por tanto, el clima en esas evaluaciones es imposible que fuera dentro de un contexto familiar y de confianza, siendo valorada la menor por personas para ella desconocidas y en un entorno desconocido. Y en ninguna evaluación ha estado en un contexto de interacción con otros niños/as. Siendo esas valoraciones clínicas, basadas únicamente en aspectos clínicos y no educativos, no válidas como evaluaciones, para determinar necesidades educativas especiales (NEE) y disponer recursos educativos que necesite Tamara para una mayor interacción con su entorno. Porque saber el CI de la niña no da información de los apoyos y recursos que necesita; no dando información de capacidades, solo de discapacidades.

Cuestiona la alegación del escrito de apelación de que como máximo se podría disponer de nueve horas de apoyo semanal, lo que es claramente insuficiente y no permite dar respuesta a las necesidades educativas; afirmación que entiende se deriva de la Circular de las Direcciones Generales de Educación Infantil y Primaria y de Educación Secundaria y Enseñanzas de Régimen Especial para la Organización de la Atención Educativa de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo que presentan necesidades educativas especiales y de los alumnos con necesidades educativas en Centros de Educación Infantil y Primaria y en Institutos de Educación Secundaria de la Comunidad de Madrid, de 27 de julio de 2012, indicando que esa circular se refiere únicamente a apoyos fuera del aula, y nada se dice de apoyos dentro del aula. Además de que esta circular, por una cuestión de jerarquía normativa, no puede prevalecer sobre la Constitución, las leyes orgánicas de educación, la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad, la doctrina del Tribunal Supremo y la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que tiene rango constitucional y es criterio de interpretación de los derechos fundamentales. Refiriéndose la parte a los dos ejemplos de apoyo en exclusiva a alumnos por parte de un Técnico de Integración Social que se había proporcionado en dos colegios en los que trabajaban los recurrentes.

En cuanto a la petición subsidiaria de la Administración, que dice no se formuló en la contestación a la demanda, pero sí en la vista, declaran que consistió en que, caso de estimarse la demanda, no se condenara a la Comunidad de Madrid a indemnizar a la menor; no entendiendo el suplico del escrito de interposición del recurso en lo que se refiere a la petición subsidiaria de disponer la restauración en los términos señalados, que no se ha manifestado en ninguna parte del escrito.

CUARTO.-Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada. ( STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 4ª, 17/01/2000 - rec. 3497/1992)

El recurso de apelación, se ha dicho, tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. ( STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 5ª, 26/10/1998 - rec. 6192/1992).

En este caso, la apelada considera no cumplida esa máxima. Pero, aunque se reiteren argumentos ya contenidos en la contestación a la demanda, el escrito de apelación sí realiza un análisis crítico de la sentencia, formulando como alegación sobre la que gira la totalidad del escrito, que la sentencia asume de manera acrítica un informe pericial de parte, sin valorar los informes técnicos emitidos en el expediente. En definitiva, se cuestiona la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia, y la conclusión a que se llega, considerando que en el expediente sí había justificación suficiente de la necesidad de escolarizar a la menor en un centro de educación especial.

QUINTO.-Como señalaba el Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 3ª, en sentencia de 3 de diciembre de 1996, rec. 567/1993 'Cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el ámbito del Derecho Administrativo, requiere: por una parte, tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa; en segundo lugar, no olvidar que, normalmente, el objeto de la prueba son hechos de los que nacen determinados efectos en el proceso, y, finalmente, tener presente cómo debe ser valorada la prueba practicada. Tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es necesario, porque, como regla general en la vía administrativa ya se habrán cuestionado y debatido los hechos y se habrá practicado prueba (además de la realización de la actividad necesaria para que el órgano administrativo competente resuelva), y que todo lo actuado en aquella vía se incorpora al proceso; tener en cuenta que, normalmente, el objeto de la prueba son hechos, tiene verdadero sentido ante la presencia de datos fácticos dudosos necesitados de clarificación mediante el adecuado medio de prueba ; y siendo así que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practica.'

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo'; si bien, debe tenerse en cuenta si la apreciación por éste lo es de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción; hecho que, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada; con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente; entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio, 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

SEXTO.-Para analizar la valoración de la prueba efectuada, han de analizarse los términos en que había de adoptarse la decisión.

Como señala la sentencia del TC 10/2014, en un supuesto similar al de autos, la resolución del recurso debía partir del principio general que se desprende de la normativa aplicable, de que la educación debe ser inclusiva, es decir, de que la administración debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. La Administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas, y tan sólo cuando los ajustes que deba realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial.

Y en este último caso, la Administración deberá exteriorizar los motivos por los que ha seguido esta opción, es decir por qué ha acordado la escolarización del alumno en un centro de educación especial por ser inviable la integración del menor discapacitado en un centro ordinario.

SÉPTIMO.-La sentencia expone claramente la normativa aplicable y las pautas en las que ha de establecerse la decisión.

Ahora bien, finalmente, solo dice que:

'De todo lo actuado en este proceso se concluyeque las resoluciones de la Administración no explican el motivo por el que considera una carga desproporcionada la educación de Tamara en un centro ordinario, en una edad tan temprana, siendo ésta la principal justificación de la decisión. Del expediente se deduce que incluso antes de la evaluación de la menor, ya se consideraba adecuada de educación especial, sin haber estudiado a la niña en el contexto escolar y sin agotar las posibilidades de su inclusión.

Las relaciones de Tamara con su hermana ayudan a su comunicación, tiende a imitar lo que hacen otros niños, por ello sería muy positivo que acudiera al mismo Centro que su hermana. A lo que hay que añadir como circunstancia importante que la madre es profesora en el Centro donde se pretende escolarizar Por ello, con las circunstancias concurrentes en el momento se declara que la escolarización de Tamara en el mismo Centro ordinario que su hermana y donde imparte clases su madre o el padre, es esencial para su integración dado que además ella según las pruebas muestra participación e interacción con otros niños. Con la advertencia de que dicho centro deberá tomar las medias de apoyo propias a las necesidades específicas de la menor y que ésta precisa, todo ello en cumplimiento de su derecho a la educación inclusiva, por lo que se procede a la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a los derechos fundamentales según la interpretación jurisprudencial citada.'

Dicen las partes que la juzgadora asume las conclusiones a que llega la pericial de parte.

Así lo indica la apelada en su escrito de oposición cuando indica que 'la juzgadora no sólo ha leído y analizado dichos informes[obrantes en el expediente], sino también a leído y analizado el dictamen pericial de doña Piedad, el cual, no solamente se refiere a las circunstancias concretas de la luna, personales familiares y sociales, sino también a nuestras leyes orgánicas educativas, a nuestra jurisprudencia del tribunal constitucional y del Tribunal Supremo en relación con el derecho[a]la educación inclusiva en igualdad de condiciones y, por último, la convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad. Quiere esto decir que la juez ha entrado en el análisis y enjuiciamiento valorativo de los contenidos de dichos informes psicopedagógicos emitidos por los órganos competentes de la administración educativa madrileña y que ha ponderado y tomado en consideración como prueba válida el dictamen pericial de doña Piedad, así como la restante documentación probatoria aportada por mis representados.

Por otra parte...

Y no es de extrañar que la sentencia haya entendido prevalentes las razones ofrecidas por la pericial de parte, porque su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, que explica de manera muy detallada cuáles son las normas jurídicas aplicables estatales, autonómicas e internacionales así como su correcta interpretación'.

Pero como señala la administración apelante, la aceptación de las conclusiones de la perito no se explica suficientemente; lo que en este caso es relevante, como se verá, porque se trata de conclusiones jurídicas.

OCTAVO.-La sentencia expone los elementos que pondera, refiriendo que:

'La Administración demandada ha fundamentado la legalidad de la resolución impugnada en que ha actuado en seguimiento de la evaluación psicopedagógica de la menor. En la Resolución de 22/07/2019 de la Dirección del Área Territorial Madrid Capital, después de aludir a la evaluación psicopedagógica y al informe favorable de la inspección, se justifica dicha decisión en los siguientes términos:

'Tanto el informe de Inspección como la decisión de no admisión en un centro ordinario se derivan del análisis de la situación de la niña, puesto que ', por lo tanto, se trataría de ajustes más allá de lo razonable (principios fundamentales de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Estado español mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE el 21 de abril de 2008'

Recurrida en alzada la anterior resolución se vuelve a evaluar a la menor con idéntico resultado y se desestima el recurso, en cuya resolución se recoge;

'Ante el recurso de alzada presentado por la familia, de fecha 21 de agosto de 2019, en el que los padres reiteran su intención de escolarizar a la niña en un centro ordinario, se procedió por la Dirección del Área Territorial Madrid Capital a solicitar la realización de una valoración Psicopedagógica complementaria y un nuevo Dictamen de Escolarización. El informe Psicopedagógico Evaluación complementaria y el Dictamen de Escolarización han sido realizados por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de Atención Temprana de DIRECCION004-- DIRECCION005, con el fin de tener un criterio adicional sobre la respuesta educativa adecuada para atender las necesidades educativas de la niña.

El Dictamen de Escolarización y el informe Psicopedagógico Evaluación Complementaria del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de Atención Temprana de DIRECCION004- DIRECCION005, de fecha 14 de octubre de 2019. coincide con lo propuesto en el Dictamen de Escolarización y el Informe Psicopedagógico de Atención Temprana de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, de fecha 9 de mayo de 2019, siendo en ambos la modalidad de escolarización propuesta para la niña Tamara. la de un Centro Específico de Educación Especial.

Por lo tanto, con independencia de la voluntad e intención de sus padres. los argumentos que deben justificar la decisión de escolarización de la niña en un centro de educación especial y su no escolarización en un centro ordinario con apoyos, deben basarse en la atención a las necesidades educativas que presenta la niña y a los recursos que precisa dentro de un centro educativo, y, en este sentido, los informes y los dictámenes de Escolarización de los Equipos de Orientación Educativa Psicopedagógica de Atención Temprana, tanto el de DIRECCION004- DIRECCION005 como el de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, que son el resultado de las evaluaciones psicopedagógicas realizadas, se muestran bastante claros en cuanto a que las necesidades educativas de la niña Tamara. no pueden ser atendidas adecuadamente en un centro ordinario con apoyos y deben ser atendidas con los recursos existentes en un centro de educación especial.

Por los mismos argumentos, aunque los padres entiendan que la escolarización de su hija en un centro ordinario no precisa de modificaciones y adaptaciones que supongan una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado, hay que considerar que tanto el Informe de Inspección como la decisión de no admisión en un centro ordinario, que se han basado en el análisis de la situación de la niña, han concluido que se precisan y requieren esas modificaciones y adaptaciones y que supondrían una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado. Tal y como se indica en el informe de la Dirección del Área Territorial de Madrid Capital la niña Tamara. 'presenta necesidades educativas especiales asociadas a Retraso Global del Desarrollo secundario al Síndrome de DIRECCION003' y necesita una intervención especializada, intensiva y extensiva en todos los contextos de aprendizaje dentro del centro.

La escolarización que se propone en ambos Dictámenes de Escolarización y en ambos informes Psicopedagógicos para la niña Tamara. es la escolarización en un Centro Especifico de Educación Especial, y aunque los padres han argumentado que 'la escolarización es la oportunidad de socializarse' de la niña Tamara. en 'el barrio en el que reside' y que al no existir centros de educación especial en su zona solicitan la escolarización en un centro ordinario con apoyos, lo que se debe inferir es que ya se han tenido en cuenta todos estos argumentos, que los padres ya manifestaron en su reclamación inicial, y que los Dictámenes y las evaluaciones psicopedagógicas han concluido la propuesta que permite la mejor y más especializada atención a las necesidades de la niña Tamara. dentro de un centro educativo'

En las Evaluaciones psicopedagógicas de los Equipos de Atención Temprana se concluye lo siguiente:

· EAT DIRECCION000 de 09/05/2019-

'CONCLUSIONES

Tamara presentaba necesidades educativas especiales asociada a Retraso Global del Desarrollo secundario al Síndrome de DIRECCION003. Presenta limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en las conductas adaptativa.

En las Escalas de Desarrollo mencionadas, con una edad cronológica de 42 meses, obtiene puntuaciones que se corresponden con una edad de desarrollo entre 8 y 9 meses en el índice Global de Desarrollo. Índice Cognitivo, y motricidad gruesa y fina. Asimismo obtiene puntuaciones correspondientes a una edad de desarrollo entre los 13 y 18 meses de Lenguaje. Socioemocional, conducta adaptativa y estilo temperamental.

Precisa adaptaciones curriculares muy significativas y apoyo intensivo de maestra/o de PT y AL. Debido a su situación personal y de desarrollo precisa Fisioterapeuta, Auxiliar Técnico Educativo/a, y Diplomado Universitario en enfermería (DUE)

Modalidad educativa recomendada:

- Modalidad: Educación especial

- Etapa: Infantil'

En la evaluación realizada el 10/10/2020 por el AET de DIRECCION004 se concluye:

'2.- ORIENTACIONES SOBRE LA PROPUESTA CURRICULAR

1.-Características organizativas requeridas. Condiciones metodológicas relevantes. Indicaciones para la elaboración de las adaptaciones del currículo.

-Adaptaciones curriculares muy significativas

-Potenciar capacidades cognitivas básicas: razonamiento verbal, procesamiento de la información, establecimiento de relaciones lógicas, conceptualización.

-Precisa ampliar la relación con objetos del entorno a través de la mediación del adulto.

Trabajar sobre objetos y funcionalidad de los mismos en las rutinas dianas.

-Una estimulación multisensorial, que permita y favorezca la utilización de todos los sentidos.

-Necesita ampliar la relación con objetos del entorno a través de la mediación del adulto. Trabajar sobre objetos y situaciones de la vida real

-Adquirir patrones motores propios de su edad y reforzar los ya conseguidos, potenciando los desplazamientos y el equilibrio. Necesita mejorar su control postural, consolidar la deambulación de manera autónoma.

-Apropiarse tempranamente de un código linguÂ?ístico útil y funcional para la representación y la comunicación. Apoyos a la comunicación. Verbalizar todas las situaciones utilizando un código linguÂ?ístico. Necesita aumentar el repertorio de estrategias de comunicación.

-Seguir favoreciendo su autonomía en el desarrollo de hábitos básicos.

-Es esencial la comunicación con la familia para establecer pautas de intervención conjunta de forma consensuada.

2.- Recursos materiales que se recomiendan. Los Propios de un Centro de Educación Especial.

3.-Apoyos personales (especificar si precisa PT y/o AL).

Necesita atención intensiva, con los recursos personales adscritos al Centro Educación Especial.

Los profesionales que han realizado la evaluación psicopedagógica'

La parte actora aporta como pruebas Documento del AMPA del CEIP DIRECCION002 que se declara a favor de la escolarización de la niña en el Centro e indica que

' Tamara se ha integrado en actividades organizadas por nuestra asociación en diferentes momentos, demostrando que con la ayuda de un adulto es capaz de participar en las mismas actividades que el resto de los niños y niñas.

Somos conocedores de que en nuestro centro educativo se ha llegado a otorgar la intervención de un Técnico Superior en Integración Social a un alumno en el curso 2018/2019, recurso que permaneció mientras el alumno estuvo escolarizado en el centro, Entendemos que la dotación de este recurso responde a unas necesidades educativas y que no ha de negarse a una alumna por su condición de discapacidad, ya que estaríamos ante una grave discriminación por su condición de discapacidad. Tamara tiene la oportunidad real de participar en las actividades escolares de junto a nuestros hijos con la intervención de un adulto que vele por su integración en las distintas actividades del centro, al igual que otros niños o niñas a los que se le dota de este tipo de recursos.

Mostramos nuestro apoyo a los padres de Tamara en la elección de nuestro centro educativo para escolarizarle, siendo la socialización y la participación en sociedad enormes potenciados de su desarrollo integral.

De igual manera, declaramos que la presencia de Tamara en la convivencia de nuestro centro educativo, beneficia igualmente el desarrollo del resto de nuestros hijos e hijas, favoreciendo todos los valores que pretendemos que nuestros hijos e hijas desarrollen en la convivencia escolar, como son: la tolerancia, el respeto, el trabajo en equipo, la empatía, la solidaridad, la ayuda, el esfuerzo, el afán de superación, el apoyo entre iguales, la amistad, el amor, la propia vivencia de la diversidad y un largo etcétera de aspectos positivos que puede aportar a nuestro centro educativo.'

Por último, se aporta Dictamen técnico sobre la escolarización en modalidad CEE de la menor, realizado por Doña Piedad, que en síntesis concluye:

1. Las evaluaciones psicopedagógicas de la administración no han seguido el procedimiento legalmente establecido al no atender el carácter contextual de la evaluación, no concretar las necesidades educativas y fundamentar sus conclusiones únicamente en las características clínicas de la niña.

2. No se acredita el agotamiento de las posibilidades de la menor en la escuela ordinaria.

3. La ausencia de razonamiento sobre la desproporción de la carga de la escolarización de la menor en un centro ordinario.

4. Los centros ordinarios pueden disponer de este tipo de recursos de hecho ya lo han hecho en otros casos.

5. Recomienda que la niña se escolarice en un centro ordinario con apoyos que deberán ser evaluados y ajustados en el propio contexto escolar y orientado a la meta de la inclusión.

Otros elementos a tener en cuenta en la declaración de la Perita, son la edad de Tamara, que ésta ha sido escolarizada en un Centro de Educación Especial compartiendo aula con niños entre 8 y 14 años, sin que haya ninguno de su edad, lo que no contribuye a su desarrollo y aprendizaje, sino que es perjudicial. Ella debería ser escolarizada con niños 2 o 3 años menores que cuentan con un desarrollo y tamaño similar al suyo. También hay que tener presente que se solicita la escolarización en un centro donde su padre o madres son maestros.'

Pero, como se ha dicho, a continuación solo señala:

'De todo lo actuado en este proceso se concluyeque las resoluciones de la Administración no explican el motivo por el que considera una carga desproporcionada la educación de Tamara en un centro ordinario, en una edad tan temprana, siendo ésta la principal justificación de la decisión. Del expediente se deduce que incluso antes de la evaluación de la menor, ya se consideraba adecuada de educación especial, sin haber estudiado a la niña en el contexto escolar y sin agotar las posibilidades de su inclusión.

Las relaciones de Tamara con su hermana ayudan a su comunicación, tiende a imitar lo que hacen otros niños, por ello sería muy positivo que acudiera al mismo Centro que su hermana. A lo que hay que añadir como circunstancia importante que la madre es profesora en el Centro donde se pretende escolarizar Por ello, con las circunstancias concurrentes en el momento se declara que la escolarización de Tamara en el mismo Centro ordinario que su hermana y donde imparte clases su madre o el padre, es esencial para su integración dado que además ella según las pruebas muestra participación e interacción con otros niños. Con la advertencia de que dicho centro deberá tomar las medias de apoyo propias a las necesidades específicas de la menor y que ésta precisa, todo ello en cumplimiento de su derecho a la educación inclusiva, por lo que se procede a la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a los derechos fundamentales según la interpretación jurisprudencial citada.'

Este razonamiento debe considerarse insuficiente, teniendo en cuenta que la administración sí expone los motivos de su decisión, señalado que la menor ' requeriría de modificaciones y adaptaciones que supondrían una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado (.../...) las necesidades educativas de la niña Tamara. no pueden ser atendidas adecuadamente en un centro ordinario con apoyos y deben ser atendidas con los recursos existentes en un centro de educación especial(.../...) que tanto el Informe de Inspección como la decisión de no admisión en un centro ordinario, que se han basado en el análisis de la situación de la niña, han concluido que se precisan y requieren esas modificaciones y adaptaciones y que supondrían una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado.Y que la menor ' necesita una intervención especializada, intensiva y extensiva en todos los contextos de aprendizaje dentro del centro'.

En concreto, según los informes técnicos que se transcriben: ' Precisa adaptaciones curriculares muy significativas y apoyo intensivo de maestra/o de PT y AL. Debido a su situación personal y de desarrollo precisa Fisioterapeuta, Auxiliar Técnico Educativo/a, y Diplomado Universitario en enfermería (DUE)'. Aunque en otro informe no se menciona a DUE.

Esto es, expresa los apoyos que la menor necesitaría, y del carácter extensivo e intensivo de los mismos, infiere que supondrían una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado.

Nada dice la sentencia, sin embargo, sobre los apoyos que requeriría la menor.

NOVENO.-Debe destacarse en este punto como, en este procedimiento, el informe pericial que la parte se presentó con la demanda, ha supuesto una tal confusión de los aspectos objetivos de la cuestión que se plantea, con las connotaciones jurídicas del caso, que cuando en el recurso de apelación, la demandada señala que en la sentencia se asumen de forma acrítica las conclusiones del informe pericial de parte, pueda entenderse sin dificultades que lo que se afirma es que se asume de forma acrítica por el Jugador las conclusiones jurídicasdel informe:

'1. Las evaluaciones psicopedagógicas de la administraciónno han seguido el procedimiento legalmente establecidoal no atender el carácter contextual de la evaluación, no concretar las necesidades educativas y fundamentar sus conclusiones únicamente en las características clínicas de la niña.

2. No se acreditael agotamiento de las posibilidades de la menor en la escuela ordinaria.

3. La ausencia de razonamiento sobre la desproporción de la carga de la escolarización de la menor en un centro ordinario.

4. Los centros ordinarios pueden disponer de este tipo de recursosde hecho ya lo han hecho en otros casos.

....'

El art. 335 de La Ley de Enjuiciamiento Civil concreta y precisa cuál puede ser el objeto y finalidad del dictamen de peritos, al indicar que podrán aportarse por las partes 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticospara valorar hechos o circunstancias relevantesen el asunto o adquirir certeza sobre ellos...', omitiendo entre los que puedan ser necesarios y justifican la aportación de la prueba pericial 'el conocimiento jurídico'.

Esta omisión, no es fortuita. Es el juez el experto a quien corresponde el conocimiento y aplicación del derecho, a los hechosque ponen de manifiesto las partes, para cuya prueba o valoración disponen de los medios permitidos por las leyes.

Para valorar los hechos, el Juez puede apoyarse en las conclusiones que resultan de los informes periciales aportados, que ha de apreciar según las reglas de la sana crítica.

Pero en cuanto al derecho aplicable, y su interpretación jurídica, las partes deben limiatrse a ponerlo de manifiesto en sus respectivos escritos, en la forma y con la extensión (no limitada en esta instancia) que consideren oportuna. No resulta pertinente apoyar sus razonamientos en expertos juristas, o no juristas, con la pretensión de que sus informes puedan ser considerados más doctos, exhaustivos, e imparciales.

Resulta improcedente la práctica o aportación de informes periciales de contenido jurídico, excluidos expresamente de esa prueba en el art. 335 de la L.E.C., salvo si se trata de acreditar la costumbre, o el derecho extranjero, que no es el caso si se trata de convenios suscritos por España.

Es al Juez al que corresponde la aplicación del derecho a las circunstancias de hecho y esa aplicación ha de estar fundada y debe explicitarse en la sentencia, sin que baste asumir, como si de un hecho más se tratara, las conclusionesde terceros.

En este caso, aportado y admitido, aunque sea erróneamente, tal informe, el Juzgador puede estar de a cuerdo y asumir sus razonamientosy llegar a las mismas conclusionesque el perito, por su propia lógica y convicción; no ha de expresar todos los aspectos del razonamiento qe adopta.

En ningun caso cabe, como si de un hecho se tratara, aceptar la valoración jurídica de las resoluciones objeto de impugnación que realiza la perito.

Ni que decir tiene, además, que el análisis jurídico que se realiza en el informe pericial de parte aportado, escapa del ámbito del conocimiento de la perito que firma el dictamen, que declara ser 'psicóloga sanitaria, licenciada en psicología especialidad clínica y educativa, y experta en educación inclusiva y en la intervención clínica y psicoeducativa de alumnos con diversidad funcional'

DÉCIMO.-Debe tenerse en cuenta que, en cuanto a las necesidades de la menor, los recurrentes no expresan que los informes técnicos estén claramente errados, destacando únicamente el informe que tendrían que ser provisionales, pues no han tenido en cuenta el contexto escolar de la alumna.

El informe pericial de parte desarrolla un apartado que denomina se denomina 'los informes de las evaluaciones psicopedagógicas' en los que se hace una crítica de los que constan en el expediente. Realizando una referencia normativa a la Orden 1493/2015 para declarar que la normativa exige que la evaluación psicopedagógica tenga un carácter contextual; de donde concluye que las necesidades educativas de un alumno no pueden determinarse adecuadamente si no se le evalúa en el contexto en cuestión, en este caso, en el contexto escolar, dado que la menor no ha estado escolarizada con anterioridad. Señalando que los ajustes a realizar, las modificaciones y en definitiva la respuesta educativa a proporcionar, requieren de una evaluación en la práctica, en el contexto escolar y de aula, y no pueden determinarse a priori, en función de las características clínicas del alumno derivadas de su discapacidad.

Pero la necesidad de evaluar a la menor no puede cuestionarse. Y como este caso, no estuvo escolarizada en el primer ciclo de educación infantil, resulta obvio que la evaluación no puede tener en cuenta el contexto escolar.

Esta circunstancia, sin embargo, no es suficiente para considerar que se realizaron al margen de la normativa, o que no se deberían de haber hecho.

El artículo 74.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa, dispone que la identificación y valoración de las necesidades específicas de apoyo educativo de estos alumnos se realizarán lo más tempranamente posible, por personal con la debida cualificación y en los términos que determinen las Administraciones Educativas.

La Orden 1493/2015 se justifica en la exposición de motivos, en la necesidad de regular y concretar el proceso de evaluación de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo que cursan segundo ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria y Enseñanza Básica Obligatoria.

Los artículos cuarto y quinto de la orden señalan que:

'Artículo 4.- Evaluación psicopedagógica

1. La evaluación psicopedagógica es el proceso de recogida, análisis y valoración de la información relevante referida al alumno y a su contexto familiar y escolar necesaria para determinar si un alumno tiene necesidades educativas especiales, si precisa adaptación curricular de acceso o significativa, de enriquecimiento, ampliación curricular o flexibilización del período de escolarización y para tomar las decisiones relativas a su escolarización y promoción. Dicha evaluación psicopedagógica será revisada al final de cada etapa y, a petición del centro, al finalizar el tercer curso de Educación Primaria. Las conclusiones derivadas de la información obtenida se recogerán en un informe psicopedagógico cuyo modelo se establece en el Anexo I.

2. El responsable de la realización de la evaluación psicopedagógica será, en todo caso, un profesor de la especialidad orientación educativa del equipo de orientación educativa y psicopedagógica, el orientador del centro de educación especial o quien asuma las funciones de orientación educativa.

Artículo 5.- Adaptaciones curriculares significativas de los alumnos con necesidades educativas especiales

1. Las adaptaciones curriculares significativasse consideran una medida de carácter excepcional. Se realizarán, previa evaluación psicopedagógica, en el segundo ciclo de Educación Infantil, en Educación Primaria y en Enseñanza Básica Obligatoria, e irán dirigidas a los alumnos que presentan necesidades educativas especiales.

2. Una adaptación curricular será significativa cuando la modificación de los elementos del currículo afecte al grado de consecución de los objetivos, los contenidos, los criterios de evaluación y, en su caso, los estándares de aprendizaje evaluables. Estas adaptaciones se realizarán buscando el máximo desarrollo posible de las capacidades personales, y la consecución de los objetivos establecidos con carácter general para todos los alumnos.

3. Cada maestro elaborará y desarrollará la adaptación curricular significativa correspondiente al área o ámbito que imparta con el apoyo del resto de profesionales que prestan atención al alumno, teniendo en cuenta la evaluación psicopedagógica y las indicaciones del orientador del centro.

4. El equipo de orientación educativa y psicopedagógica, el orientador del centro de educación especial o quien asuma las funciones de orientación educativa realizará o, en su caso, actualizará la evaluación psicopedagógica del alumno, con la participación de todos los profesionales implicados en la atención al mismo. Esta evaluación psicopedagógica recogerá la información referida al alumno y a su contexto familiar y escolar que resulte relevante para ajustar la respuesta educativa a sus necesidades. Será imprescindible para determinar si un alumno tiene necesidades educativas especiales, para la toma de decisiones relativas a su escolarización y como base para la elaboración de adaptaciones curriculares significativas.

5. Las familias colaborarán en el proceso de evaluación psicopedagógica de sus hijos y facilitarán los datos relevantes que les solicite el centro.

6. El Documento Individual de Adaptación Curricular (DIAC) contendrá los datos de identificación del alumno, la adaptación significativa del currículo y las propuestas que se hayan realizado para facilitar su acceso a dicho currículo, las medidas de apoyo y los criterios de promoción. Dicho documento se adjuntará, en todo caso, al expediente académico del alumno.'

En definitiva, el hecho de que un alumno no haya estado previamente escolarizado, no puede impedir la evaluación de sus necesidades educativas, la determinación de los apoyos que necesita (que idealmente tendrían que estar a su disposición en el momento en que acceda al centro) y que se tomen la decisiones pertinentes sobre su escolarización, como se indica en el propio artículo 4.1 de la Orden 1493/2015. Sin que pueda descartarse la posibilidad de que desde un primer momento, aun teniendo en cuenta el principio general favorable a la inclusión, resulte evidente la necesidad de escolarización en un centro de educación especial.

Debiendo añadirse que el hecho de que las evaluaciones que constan en el expediente no incluyan una mención a su provisionalidad, no implica que sea intención de la administración perpetuar las conclusiones de los informes en el tiempo.

La normativa exige que esas evaluaciones psicopedagógicas se revisen a final de cada etapa, y a petición del centro, al finalizar el tercer curso de educación primaria. Y, al fin y al cabo, reflejan la necesidad de asistencia de profesionales, sin que precise exactamente la forma en que han de desarrollar su labor, siendo éstos los que han de adecuar el método y forma de intervención a las situaciones cotidianas y evolución del alumno. Pero en ningún caso pueden considerarse inamovibles.

Por tanto, estima esta Sección que es posible determinar, a priori, los apoyos y necesidades que podía requerir la educación de la menor, incluso si no ha estado previamente escolarizada; y correlativamente, determinar si estas necesidades y apoyos pueden prestarse en un centro de educación ordinario, o precisan de un centro de educación especial, bien porque necesariamente hayan de prestarse en un centro de educación especial, bien porque los apoyos determinados puedan ser una carga excesiva para un centro ordinario, lo que habrá de ser justificado.

UNDÉCIMO.-Las evaluaciones que aparecen en el expediente no pueden menos precisas por el hecho de que no se tuvieran información en el contexto escolar; tampoco porque, en cuanto al contexto familiar, se tuviera en cuenta a través de un cuestionario pasado a los padres.

La evaluación psicológica que consta en el expediente, realizada por técnicos especialistas, reseña una observación de la menor suficientemente extensa, para justificar las conclusiones a que se llega. Al folio 46 del expediente, se describen esas observaciones, reseñando:

'Respecto a las habilidades cognitivas... Sigue el objeto que se desplaza delante de ella, con dificultad para fijar la mirada, y juega a darle con una mano y la otra. Coge un cubo en cada mano, los choca los tira y busca donde se han caído. Busca el objeto desaparecido (tapado) pero no lo coge cuando lo ve. Realiza juego funcional con la pelota y el coche con la participación del adulto. Ambos sentados en el suelo con las piernas abiertas, pasa la pelota o el coche rodando siguiendo el turno...

En aspectos relacionados con el área comunicativo-ligüistica, establece contacto ocular con el adulto de manera muy breve..

Respecto al lenguaje comprensivo, realiza instrucciones sencillas; dame y toma, choca la mano, seña con la mano donde tiene la cabeza y la tripa tras la pregunta del adulto; da un beso si se lo pide la madre. Comienza a atender al 'no'.

Respecto del lenguaje expresivo, durante la valoración se comunica con sonido consonánticos (m,n), grititos, gestos/movimientos con la cabeza y el cuerpo. Lo hace para saludar y despedirse (con las manos), afirmar (con la cabeza)...

Respecto del desarrollo motor, realiza cambios posturales, volteo, pasa de estar tumbada a cuadrúpedia y a sedestación, se pone de pie si el adulto le da las manos....

Finalmente, los informes determinan las necesidades escolares de Tamara, y apoyos que necesitaría, que, por lo demás, no son significativamente distintos de los que recoge el informe pericial de parte, sin perjuicio de éste aclare que lo hace 'como previsión y a la espera de la acomodación, tanto en intensidad, horas, como en calidad' de los mismos, según el contexto escolar, una vez iniciado el curso.

El dictamen de parte, del que se hacen eco los actores en el suplico de su demanda, señala que la menor debería contar desde el primer momentocon los siguientes recursos:

'Profesionales cualificadosque puedan atender de forma individualizada e intensivalas necesidades de Tamara durante toda la jornada escolar: Un PT (Maestro/a en pedagogía terapéutica) y un Técnico Superior en Integración Social, de forma que entre ambas abarcaran toda la jornada escolar. A estos profesionales habría que añadir, en la justa medida (las horas necesarias), un fisioterapeutaque, en aras a orientar su intervención a la meta de la inclusión, debería integrarla en los contextos naturales dentro del horario escolar, en los que se realizaran actividades de educación física o psicomotricidad.

Un SAAC, es decir, un sistema alternativo y aumentativo para la comunicación- ajustado a las características de Tamara, que combine tanto el lenguaje signado como el pictográfico como base-, de forma que promoviera tanto las habilidades comunicativas y el lenguaje, como a la vez vehiculara los contenidos de aprendizaje curriculares de las diferentes áreas.

Dispositivos tecnológicos de soporte tanto a la comunicación - SAAC- como a los diferentes aprendizajes curriculares, como tabletas y/o ordenadores táctiles.

Un Plan Individualizado que incluyera las adaptaciones curriculares necesarias, con las medidas organizativas, metodológicas, técnicas o de cualquier otra índole que fueran necesarias, tal y como contempla la normativa.

La puesta en marcha del Diseño Universal del Aprendizaje y del Aprendizaje Cooperativo en el aula'.

Por tanto, el propio informe pericial de parte identifica los apoyos que a priori deben prestarse a Tamara. Y establece que necesita profesionales cualificadosque la atiendan de forma individualizada e intensivadurante toda la jornada escolar.

Pues bien, sin perjuicio de que puede reconocerse, tal como señala la perito de parte, que las adaptaciones curriculares, los sistemas de comunicación alternativos y aumentativos, o los apoyos de profesionales: profesor de pedagogía terapéutica -PT- o profesor de audición y lenguaje -AL- (estos últimos, que deben entenderse exigidos por la propia afirmación de la parte de que la menor requiere sistemas de comunicación alternativos y aumentativos), o incluso fisioterapeutas, puedan darse en centros ordinarios, y no son exclusiva de los centros de educación especial. Cuando todas esas necesidades se reúnen en un solo alumno, debe reconocerse llanamente que constituyen una carga desproporcionada para un centro ordinario.

Es verdad que las necesidades de socialización no se cubren igual en un centro de educación especial que en un centro ordinario. No obstante, puede atenderse a esa necesidad de socialización en horas no lectivas, en las que la menor interactúe con otros menores de su edad. Mientras que las necesidades educativas de Tamara, no podrían satisfacerse de la misma forma en horas no lectivas.

Por tanto, siendo cierto que en un centro de educación especial, la menor no estará rodeada de niños y niñas sin discapacidad, debe tenerse en cuenta que para su educación necesita una serie de profesionales especializados, que tampoco están en un centro ordinario, y las necesidades educativas de la menor (y de socialización) sí requieren de esa especialización e intensidad.

La perito manifiesta que no es cierto que en un centro de educación especial Tamara pueda recibir atención individualizada de forma exclusiva, o pueda recibir una atención más especializada a sus necesidades, como lo tendrían un colegio ordinario con apoyos, no considerando tampoco que los grupos reducidos de estos centros permitan una mejor atención a los alumnos.

No obstante, parece paradójico que lo que se pretenda obtener por los padres sea una educación aún más especializada e individualizada que la que pueda realizarse en los centros de educación especial, por reconocer en la menor una necesidad aun mayor que la podría atenderse en un centro de educación especial.

En cuanto a la facilitación que para la familia supondría el que Tamara acudiera al mismo centro que su hermana, en el que además trabaja alguno de los progenitores, se reconoce.

No obstante, como se ha dicho, la menor necesita todos esos apoyos, y por su entidad y relevancia, no pueden imponerse a la Comunidad de Madrid su prestación en un centro ordinario.

DUODÉCIMO.-Puede hacerse referencia, aunque no resulte aplicable a este caso teniendo en cuenta que la evaluación se realiza antes de su entrada en vigor, a la Ley 1/2022, de 10 de febrero, Maestra de Libertad de Elección Educativa de la Comunidad de Madrid.

Esta Ley, establece como principios de la atención al alumnado con necesidades educativas especiales los siguientes:

'a)La normalización, inclusión, no discriminación e igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo. Se podrán autorizar medidas de flexibilización de duración de las enseñanzas en las distintas etapas educativas, cuando se considere necesario.

b) La escolarización en centros o unidades específicas de educación especial se resolverá favorablemente cuando las necesidades educativas del alumnado requieran de apoyos especializados o adaptaciones curriculares u organizativas que sean de difícil o imposible atención y respuesta efectiva en un centro ordinario, bien seadurante un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella. Cualquier medida que se adopte será consensuada con la familia del menor.

c) La participación activa de la comunidad educativa en la puesta en práctica de acciones preventivas y la detección temprana.

d) La intervención educativa se llevará a cabo por equipos, en los que participarán profesionales expertos en distintas disciplinas. Se concretará reglamentariamente la composición, organización y funcionamiento de estos equipos.'

En caso de discrepancia, se prevé en el art. 23 que trata del 'Dictamen de escolarización', que se priorice la opinión de los padres o tutores legales en la elección de la modalidad educativa, pero siempre 'considerando el interés superior del menor':

'1. Cuando se considere que son necesarios recursos extraordinarios o una modalidad de escolarización diferente a la ordinaria, se deberá realizar un dictamen de escolarización. Reglamentariamente se determinará el modelo de dictamen que se formalizará como un informe individualizado y técnico a los efectos descritos.

2. Los servicios de orientación son los responsables de elaborar el dictamen de escolarización que, en todo caso, deberá contener los siguientes aspectos:

a) Las conclusiones del informe de la evaluación psicopedagógica, la propuesta curricular y los recursos necesarios.

b) La propuesta de la modalidad de escolarización, que adjuntará la opinión de los padres y tutores legales del alumno. Si existiese discrepancia entre la propuesta de la modalidad de escolarización y la opinión de la familia, la escolarización se resolverá priorizandola opinión de los padres o tutores legales en la elección de la modalidad educativa y considerando el interés superior del menor.'

La ley incluso prevé, en el capítulo IV, en cuanto a los recursos, que la Consejería dotará a los centro educativo del equipamiento necesario y de los materiales educativos específicos para atender las necesidades educativas especiales de su alumnado, y que la instalación y dependencia de los centro educativo serán accesibles para todo el alumnado escolarizado en los mismo.

Y en lo que se refiere a los recursos humanos, indica que entre los profesores especializados, se asignará el profesorado de pedagogía terapéutica y audición y lenguaje, ' según corresponda, para atender a estos alumnos', indicando que 'los profesionales asignados a los centros educativos se determinarán por parte de la consejería competente en materia de educación'.

Ahora bien, la ley no desconoce la existencia recursos limitados. Y así prevé, por ejemplo, que se establezcan centros ordinario de atención preferente ' Con objeto de conseguir una escolarización eficiente, la Consejería competente en materia de Educación' ... 'para que en ellos se atiendan las necesidades educativas especiales del alumnado que requiera una respuesta específica, con recursos, dotaciones y equipamientos singulares.'.

También se prevé, para mantener el contacto con el colegio ordinario, la creación de unidades específicas de educación especial en centros ordinarios para alumnos con necesidades educativas especiales.

En cuanto a que alumnos han de ser escolarizados en centros de educación especial, o en las unidades específicas de educación especial de centros ordinarios, se prevé, en el artículo 17 relativo a la 'escolarización en centros de educación especial', que '1. Cuando se justifique, en función de los informes preceptivos, que el alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a discapacidad, trastornos graves de conducta, de la comunicación y del lenguaje que necesiten que se realicen modificaciones significativas en los elementos prescriptivos del currículo, en parte o en todas las áreas o materias, y requiera de apoyos específicos que no puedan facilitar los centros ordinarios con los medios disponibles, podrá escolarizarse en un centro de educación especial', si bien, señalando en el punto 4 de este precepto que 'Se promoverá la organización de actividades educativas comunes y de colaboración entre los centros de educación especial y los centros ordinarios cercanos. Entre las actividades compartidas se incluirán actuaciones de sensibilización, conocimiento y respeto hacia las personas con discapacidad.'.

Y en el artículo 16, que hace referencia a la escolarización en unidades de educación especial, indicando que 'la escolarización en la unidades de educación especial instituidas en centros ordinarios se realizará cuando el alumnado con necesidades educativas especiales requiera una respuesta especializada, intensiva y personalizada durante la mayor parte de la jornada escolar, pero disponga de un nivel mínimo de autonomía y de competencia personal y social que facilite su inclusión en un centro ordinario'.

Si se conjuga una interpretación de estos dos preceptos, resulta relevante en este caso, que existen informes que acreditan que la menor tiene necesidades educativas especiales asociadas a discapacidad; que aunque no consta que tenga trastornos de conducta, sí consta que tiene trastornos graves de la comunicación y del lenguaje y requiere que se realicen modificaciones significativas en el currículo.

Quedando justificado que requiere una respuesta especializada, intensiva y personalizada durante toda la jornada escolar.

DÉCIMO TERCERO.-Por tanto, sin perjuicio de que la evolución de la menor pueda determinar un cambio la modalidad su escolarización, en este momento, teniendo en cuenta la relevancia de los apoyos que precisa la menor, debe considerarse justificado que tienen que impartirse en un centro de educación especial, en su beneficio y porque su imposición a un centro ordinario sería desorbitada.

De lo que se deduce, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación de la apelación formulada por los actores, en cuanto a la indemnización por daños morales para la menor que se reclaman.

DÉCIMO CUARTO.-Por lo que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la administración, revocación de la sentencia dictada en primera instancia, y correlativa desestimación del recurso de apelación formulado por los actores.

Y ello, sin hacer expresa imposición al pago de las costas, en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada la existencia de dudas de hecho.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS, el recurso de apelación número 1622/2021 interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33, en el procedimiento ordinario 27/2020, que se revoca íntegramente, desestimando el recurso interpuesto por doña Silvia y don Alfonso, en nombre y representación de su hija menor de edad, Tamara, contra la resolución de 7 de noviembre de 2019 de la Viceconsejería de Organización Educativa, que confirma en alzada la Resolución de la Dirección del Área Territorial de Madrid-Capital, que disponía la no escolarización de la menor Tamara en un centro ordinario con apoyos, señalando por el contrario que las necesidades especiales que presentaba precisaban su atención en un centro de Educación Especial, que se declaran conformes a derecho.

Desestimando el recurso de apelación que contra la sentencia se interponía por los recurrentes.

Todo ello, sin hacer expresa imposición al pago de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.