Sentencia Administrativo Nº 557/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2008 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00557/2010

SENTENCIA

Nº 557

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 21 de junio de dos mil diez.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 369/2008, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad 'TORALIPO, S.L.', representada por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y defendida por el Letrado D. RAIMUNDO CLAR BARCELÓ; y como demandada la Administración General del Estado (Demarcación de Costas en Baleares), representada y asistida por la Abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, por efectos del silencio, del recurso de alzada formulado ante el Director General de Costas contra la resolución adoptada el 20 de noviembre de 2006, dentro del expediente MA- 24/10/06, por el Jefe de la Demarcación de Costas en Illes Balears, por la que se impuso a la entidad 'Toralipo, S.L.' la sanción de multa de 14.955 euros, más la restitución del beneficio ilícitamente obtenido, cuantificado en 1.760 euros, a consecuencia de la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 91.2 b) de la Ley de Costas, consistente en la ocupación de 44 hamacas, 10 sombrillas, 17 sombrillas, 17 mesas auxiliares, 25 mesas, 60 sillas, 4 colchonetas y 20 metros cuadrados de tarima de madera, en un tramo de costa denominado C'as Català, dentro del término municipal de Calvià (Mallorca).

La cuantía se fijó en 16.715 euros.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 20 de septiembre de 2007, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia, con carácter principal, declarando la inadmisibilidad del recurso ante la ausencia de acreditación de la voluntad de recurrir de la entidad actora, y subsidiariamente, desestimatoria de la demanda y confirmatoria del acuerdo recurrido.

CUARTO. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día dieciocho de junio de marzo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO. Como ya se ha anticipado, en el presente recurso contencioso se impugna la desestimación presunta, por efectos del silencio, del recurso de alzada formulado ante el Director General de Costas contra la resolución adoptada el 20 de noviembre de 2006, dentro del expediente MA-24/10/06, por el Jefe de la Demarcación de Costas en Illes Balears, por la que se impuso a la entidad 'Toralipo, S.L.' la sanción de multa de 14.955 euros, más la restitución del beneficio ilícitamente obtenido, cuantificado en 1.760 euros, a consecuencia de la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 91.2 b) de la Ley de Costas, consistente en la ocupación de 44 hamacas, 10 sombrillas, 17 sombrillas, 17 mesas auxiliares, 25 mesas, 60 sillas, 4 colchonetas y 20 metros cuadrados de tarima de madera, en un tramo de costa denominado C'as Català, dentro del término municipal de Calvià (Mallorca).

La entidad actora interesa que se anule la resolución administrativa impugnada, dejando sin efecto la sanción impuesta y condenando a la Administración al reintegro de la cantidad de 16.715 euros más sus intereses legales.

Como fundamento de sus pretensiones, invoca los siguientes argumentos:

1) La notificación del inicio del expediente sancionador se intentó llevar a cabo, sin efecto, en el domicilio social de 'Toralipo, S.L.', pero no en el centro de su actividad, sito en el Hotel Maricel, ocasionándole indefensión, al haberse practicado mediante su publicación en el Boletín Oficial y edictos.

2) Se ha vulnerado el principio non bis in idem, ya que se había declarado la caducidad de otro procedimiento sancionador por la instalación de mesas y sillas.

3) La actora solicitó el 17 de mayo de 2006 autorización para la instalación de los elementos mobiliarios, sin que recayese resolución.

4) La ocupación del dominio público con hamacas, mesas, sillas, colchonetas, sombrillas y tarima de madera es una infracción leve, no grave, ya que no implica la ejecución de instalaciones.

5) La sanción es desproporcionada.

La Administración demandada interesa, en primer término, que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso por carecer de legitimación activa la sociedad actora. En segundo lugar, solicita que se desestime la demanda deducida de adverso, ya que la notificación se intentó llevar a cabo en el domicilio designado, sin que se haya cercenado el principio de non bis in idem, al no existir la identidad requerida, se ha demostrado la perpetración de la infracción por la actora, la cual no disponía de autorización otorgada por la Demarcación de Costas para instalar los elementos, siendo ponderadas las cuantías de la multa y del beneficio ilícito a restituir.

SEGUNDO. La Administración del Estado ha sostenido en su contestación a la demanda presentada por 'Toralipo, S.L.' que el recurso contencioso administrativo debe ser declarado inadmisible por no haber presentado la sociedad actora los documentos acreditativos de la voluntad de la entidad a los efectos de interponer el recurso, en virtud del artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Respecto a esta causa de inadmisibilidad, relacionada con la ausencia de legitimación activa, artículo 69 b) LJCA , se debe admitir la concurrencia del mencionado óbice procedimental, ya que, efectuado un requerimiento expreso a la actora por el Tribunal mediante providencia dictada el 18 de marzo de 2010, la entidad 'Toralipo, S.L.' no ha subsanado el defecto, ya que de los documentos aportados, es decir, la escritura de constitución de la sociedad el 26 de enero de 2001, los estatutos sociales y el poder para pleitos, no se desprende que se hayan cumplido las formalidades sociales relativas a la decisión de interponer el recurso frente a la Resolución presunta dictada por el Director General de Costas.

La deficiencia procesal acogida en la sentencia de instancia ha sido denunciada por la Administración demandada en su contestación a la demanda, y esta Sala suspendió el señalamiento inicialmente previsto para el 19 de marzo de 2010 , a fin de requerir de subsanación a la sociedad recurrente, ante la inexistencia de trámite de conclusiones escritas donde pudiese corregir la omisión denunciada, en su caso.

TERCERO. Tal y como efectuamos en la Sentencia nº 495/09 de esta misma Sala, dictada el 26 de junio de 2009 en el seno del rollo de apelación nº 205/2008, en la cual se examinaba un supuesto análogo al aquí analizado, abordaremos estas cuestiones por separado, reproduciendo los razonamientos de aquella sentencia -en cuanto resulten extrapolables- en aras de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica:

'1º) la posibilidad de requerir de oficio la subsanación de un defecto ya invocado por la parte demandada.

Con respecto a si, pese a que la deficiencia ha sido previamente invocada por la parte demandada -y no subsanada por la actora en plazo dediez días-, puede o no el órgano judicial requerir expresamente de subsanación, reiteramos lo ya expresado en auto de 30.04.2009 recaído en estos mismos autos.

La doctrina de la sentencia del Pleno del TS de fecha 05.11.2008 (reiterada por otras posteriores como la de 05.01.2009) es clara en el sentido de que, tras reconocer que el Alto Tribunal había venido manteniendo posiciones dispares, se impone la tesis de que la interpretación del art. 138 LRJCA conduce a que una vez invocado el defecto por alguna de las partes en el curso del proceso, la adversa podrá subsanarlo u oponer lo que estime por conveniente en el plazo de diez días siguientes a la notificación del escrito que contenga la alegación, de modo que si en dicho plazo no se subsana, el Juez o Tribunal podrá declarar inadmisible el recurso sin necesidad de requerir de oficio la subsanación pues 'una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución'

Ahora bien, el TS sostiene que el art. 138 LRJCA 'no impone' al órgano jurisdiccional requerir de subsanación cuando el defecto fue invocado por la parte, pero lo que no se afirma en ningún apartado de tales sentencias del TS es que el referido órgano 'no pueda' interesar dicha subsanación.

Es decir, en el supuesto de que el defecto fuese invocado por la parte y no se subsana en el plazo del art. 138,1º LRJCA y el órgano jurisdiccional decide no requerir de nuevo y tras ello dicta resolución inadmitiendo el recurso, dicha resolución será. conforme al art. 24 de la CE .

Pero también será conforme al art. 24 de la CE -y no lo impide la doctrina del TS arriba trascrita- que el órgano jurisdiccional acuerde, de oficio, y pese al transcurso del plazo de subsanación del art. 138,1º LRJCA , dictar providencia reseñando el defecto y otorgando plazo de subsanación.

En definitiva, la Sala entiende que es la solución más acorde con el art. 243,3º de la LOPJ , conforme al cual el Juzgado o Tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, máxime cuando en supuestos como el aquí examinado, es el propio órgano jurisdiccional el que desatendió la verificación de oficio de la suficiencia de los documentos aportados que le impone el art. 45,3º de la LRJCA .

Comoquiera que el Juzgado de instancia únicamente requirió la aportación del acuerdo corporativo, pero no los estatutos que determinan qué órgano es el competente para decidir la interposición del recurso, esta Sala entendió necesaria dicha aportación y por ello se requirió de subsanación

2º) la suficiencia de lo insertado en el poder notarial.

Recordemos que el art. 45.2.d) de la LRJCA termina indicando que no es necesario la aportación de los referidos documentos (acuerdo y Estatutos) cuando '...se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'

Es decir, que si el acuerdo del órgano competente para decidir la interposición del recurso se inserta en el poder notarial y también se inserta en el mismo aquellos apartados de los Estatutos que permiten identificar la competencia del órgano que adopta la decisión, no es necesaria mayor documentación.

Pues bien, una vez aportados por fin los Estatutos de la Confederación Sindical de CCOO que se hallaban en vigor el 3 de enero de 2007 (fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo), ha resultado que éstos son distintos de los que se citan en el poder notarial de fecha 08.02.2005. En concreto, en el poder notarial se cita que el Secretario General comparece con los 'nuevos estatutos' aprobados en el VIII Congreso Confederal de la 'Confederació', celebrado los días 3 y 4 de junio de 2004, transcribiéndose parte del art. 19 de dichos Estatutos que se refiere a las facultades del Secretario General. Pero cuando a requerimiento de esta Sala se ha aportado certificación de los estatutos vigentes a fecha 03.01.2007 , resulta que los mencionados estatutos, aprobados en el VIII Congreso Confederal -y por tanto teóricamente los mismos presentados ante el Notario- tienen una articulación distinta a la citada en el poder notarial. En concreto, el art. 19 citado en el poder notarial no se refiere a las facultades del Secretario General sino a las 'medidas disciplinarias', mientras que es el art. 25 el que se refiere a las competencias del Secretario General.

Sea como fuere, por error o por descuido, lo relevante a nuestros efectos es que de nada sirve lo trascrito en el poder notarial, lo que impide hacer uso del último inciso del art. 45.2.d) de la LRJCA .

Así pues, esta Sala no puede mantener la tesis que se utilizó en la sentencia Nº 794 de 03.10.2007 en la cual se rechazó idéntica causa de inadmisibilidad invocada también frente a CCOO y en la que se argumentó que 'Una suficiente referencia a los mismos (Estatutos) aparece en el escrito de apoderamiento notarial que se adjuntó al de interposición del contencioso-administrativo. Y es que, como indica el defensor en juicio de la sociedad actora en el marco del escrito de conclusiones, esa parte procesal: <... acompa="" dentro="" del="" cuerpo="" documento="" poder="" notarial="" para="" pleitos="" la="" transcripci="" de="" norma="" estatutaria="" sindical="" comisions="" obreres="" a="" les="" illes=""> por la que se faculta al Secretario General del referido sindicato la facultad de comparecer ante Jueces y Tribunales, y en ellos instar seguir y terminar como actor toda clase de juicios'. Y no la puede mantener porque se ha evidenciado que el Poder Notarial adjuntado el escrito de interposición del presente recurso no insertaba ni los Estatutos vigentes ni insertaba los mismos en todo lo que era pertinente, ya que una vez examinados los Estatutos vigentes, se aprecia que no se insertó completo el artículo referente a las funciones y competencias del Secretario General.

3º) identificación del órgano competente para decidir la interposición del recurso, según los Estatutos.

En este punto debe distinguirse entre el órgano estatutariamente competente para decidir la interposición de un recurso judicial contra determinado acto o actos administrativos, del órgano estatutariamente competente para que, en representación del sindicato, pueda comparecer ante el Notario para conferir poder a un Procurador para que interponga el referido recurso que ha decidido presentar el sindicato.

A dicha diferencia se refiere la STS de 30.01.2006 cuando precisa:

'Como tiene declarado el TS en numerosas Sentencias, por todas, las de 20 de noviembre de 1.996 , 'no ofrece duda, que no se encuentra debidamente representada una entidad de este tipo, cuales son los Sindicatos actuantes, cuando no existe constancia en autos del acuerdo adoptado por el órgano competente para ejercitar tales acciones ya que no es bastante que se otorgue un poder por quien está facultado para representar al colectivo ante los Tribunales de Justicia, sino que además es necesario el previo acuerdo adoptado por el órgano correspondiente y en consecuencia en el presente recurso, el poder para pleitos que obra en autos, genérico para recursos en general, no es suficiente para considerar debidamente representados a los sindicatos recurrentes' ... 'la mera personación de la Procuradora respaldada por un poder notarial otorgado por el Presidente de la Asociación no dejaba debidamente acreditado que la Asociación en cuyo nombre se interponía el recurso tuviese la voluntad de litigar, y ni siquiera había constancia de cuál era el órgano que estatutariamente tenía atribuida la competencia para tomar esaclase de decisiones.'

Cuando la parte recurrente sostiene que el 'Secretario General' es el órgano competente para decidir la interposición de recurso como el presente, lo hace con invocación del art. 25 , b) de los Estatutos conforme al cual dicho Secretario General 'tendrá las facultades legales que expresamente se recogen en el anexo de los presentes Estatutos', siendo éstas las de la Disposición Final Segunda , conforme a la cual 'en relación al art. 25 de los presentes Estatutos, el Secretario General tendrá las siguientes facultades legales: Tomar parte en concursos y subastas, hacer propuestas y aceptar adjudicaciones, aceptar con o sin beneficio de inventario, repudiar y manifestar herencias, ..., comparecer ante centros y organismos del estado, provincia o municipio, jueces, tribunales, fiscalías, sindicato, delegaciones; comité, Juntas y Comisiones, y en ellos, instar, seguir y terminar como actor demandado o cualquier otro concepto toda clase de expedientes, juicios y procedimientos civiles o eclesiásticos de todos los grados, jurisdicciones e instancias,...'.

Pues bien, dichas facultades legales lo son para que en representación del sindicato puede realizar las indicadas actuaciones y se le tenga como tal representante frente a terceros, pero cuestión distinta es la de si es o no el Secretario General el órgano que, a efectos internos, los Estatutos le atribuyen la capacidad de decisión respecto a si se interpone o no un recurso, o si se repudia o no una herencia. Al art. 45.2.d) de la LRJCA no le basta que se acredite que quien otorga poder notarial al Procurador es el representante legal (algo que ya consta reseñado en el poder notarial); sino que además interesa la aportación de los documentos que 'acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación', por lo que la referencia a las normas o estatutos sólo puede implicar que se ha de acreditar la capacidad del órgano que ha adoptado la decisión de recurrir (mediante la aportación de Estatutos) y acreditar que éste la ha adoptado (mediante aportación del acuerdo de recurrir).

Despreciada la cobertura que al Secretario General le otorga el mencionado art. 25 ,b) de los Estatutos, la alternativa es el apartado a) del art. 25 conforme al cual, El Secretario General: 'a) es el representante legal y público de la Confederació Sindical de Comissions Obreres de les Illes Balears. Actúa bajo acuerdo delegado del Consell Confederal y de la Comisión Ejecutiva, siguiendo el principio de dirección colectiva y tiene como misión la de cohesionar e impulsar las funciones de dichos órganos. Tendrá las facultades que la Ley le otorga, como representante legal y público de Confederació Sindical de Comissions Obreres de les Illes Balears'.

Del referido apartado se desprende:

1º) que su actuación lo es siempre bajo acuerdo delegado del Consell Confederal y de la Comisión Ejecutiva, de tal modo que carece de capacidad directiva autónoma sino antes al contrario, delegada. Por ello, la decisión de interponer o no un recurso judicial, no le corresponde.

2º) que el principio de dirección colectiva, refrenda el criterio de que el Secretario General carece de potestad directiva para decidir por sí solo la interposición de un recurso judicial.

El art. 24 de los Estatutos, configura la Comisión Ejecutiva como el 'órgano de dirección de la Confederación' lo que refrenda lo ya indicado sobre el carácter no directivo del Secretario General, quien no puede decidir, a título personal, la interposición de un recurso jurisdiccional. En el mismo artículo se contempla que la Comisión Permanente, podrá tomar 'decisiones sobre cuestiones urgentes entre reuniones de la Comisión Ejecutiva Confederal'. Es decir, los Estatutos contemplan órganos colegiados que estatutariamente sí tienen funciones directivas y entre cuyas funciones está la decisión de interponer o no un recurso como el que nos ocupa'.

Como en el presente supuesto no se ha aportado acuerdo de los órganos competentes para expresar la voluntad social de recurrir, sin que ostente esta condición el apoderado de una serie de atribuciones, mencionadas en la cláusula cuarta de la escritura de constitución, entre las cuales no se encuentra la de instar el ejercicio de acciones ante los Tribunales, función que compete al órgano de administración, en virtud del artículo 17 i ) de los Estatutos, procede efectuar la declaración de inadmisibilidad del recurso (artículo 69 b ) de la LRJCA) al no haberse aportado el documento previsto en el artículo 45.2 .d), ni al interponerse el recurso ni al concederse plazo para la subsanación del defecto en el presente proceso.

CUARTO. No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del presente recurso contencioso administrativo.

2º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.