Sentencia Administrativo Nº 557/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 238/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.

SENTENCIA nº 557

Valencia, veintidos de junio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 238/2015 interpuesto por D. Ángel Jesús , asistido por la Letrada D.ª Mónica Rives Bueno, contra la sentencia nº 1/2015 de fecha 13 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 219/2014, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia dictó en fecha 13 de enero de 2015, sentencia nº 1/2015 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Mónica Rives Bueno Letrado en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representado por la Abogada del Estado D. Ascensión Marín Rosique en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando que la misma es ajustada a Derecho. Con imposición de las costas procesales a la actora con el límite referido en el Fto. Jco anterior'.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia por la que anule la recurrida decretando haber lugar a la estimación del recurso, decretando nula la sanción de expulsión impuesta a mi representado, y condenando a la Administración demandada al pago de las costas que origine el presente procedimiento.

TERCERO.-Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 23 de abril de 2014 recaída en el expediente NUM000 , que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Ángel Jesús , nacional de Rumanía contra la resolución dictada con fecha 31/03/2014, en el expediente mencionado en el encabezamiento de la presente, que se confirma en su integridad.

La sentencia apelada desestima el recurso razonando que, según resulta del informe emitido por la Abogacía del Estado consta al recurrente ejecutoria 99/13 de la AP de Valencia, sección tercera, con condena a pena de prisión de seis años por delito de abuso sexual a menores de 13 años, y nueve meses por delito de exhibicionismo y provocación sexual a menor. Añade que no le consta medio de vida ni arraigo familiar e invoca la preservación de valores constitucionales como la indemnidad sexual de menores, art. 15 y 39.4 CE .

SEGUNDO.-D. Ángel Jesús apela la sentencia alegando, en síntesis, que la sentencia desestima el recurso señalando entre otros, en su fundamento segundo, que no se acredita arraigo ni medios económicos para subsistir, pero que ello supone un error en la valoración de la prueba porque del expediente administrativo no se desprende ningún elemento negativo que motivase la orden de expulsión en lugar de la imposición de una sanción de multa, así como que tiene domicilio fijo y conocido, arraigo familiar con su hermano residente legal y medio económicos a través de sus familiares. Resalta que el recurrente es ciudadano de la Unión Europea puesto que es nacional de Rumanía, con lo que la tramitación de un expediente de expulsión debe derivarse de circunstancias excepcionales que de conformidad con el art. 15 del RD 240, únicamente se podrá decretar la expulsión si existen motivos graves de orden público, seguridad pública y salud pública, no entendiendo que concurriesen en el presente caso.

TERCERO.-El Abogado del Estado sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando que la sentencia apelada tiene la adecuada proporcionalidad, resaltando las condenas del recurrente.

CUARTO.-Procede por tanto examinar la pretensión. Debemos señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno establece imponer a D. Ángel Jesús la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo.

Llegados a este punto conviene recordar la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28 de febrero de 2014, recurso de apelación 313/2012 , que recuerda la postura de la Sala en cuanto la aplicación del artículo 15.1 del RD 2004/2007 , señalando:

['CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que el Capitulo IV, del RD citado, relativo a las limitaciones de orden público, seguridad pública y salud pública, en el Art. 15 del citado dispone: Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública. 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adopta alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto . b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España,si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguiente criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a u interés fundamental de la sociedad, y que será valorada por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. 6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'. Estos preceptos reproducen literalmente el Texto de la Directiva 204/38/ CE/de 29 de abril de 2004 y en concreto de lo que establece el Art. 27 de la misma.

El TJCE Sala 1ª, sentencia de 10 de julio de 2008, nº c-33/207 , ha puesto de manifiesto que, cada estado miembro goza de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26 y 27 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartados 33 y 34; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99 , Rec. p. 1-1335, apartado 17, y de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02 , Rec. p. 1-9609, apartados 30 y 31).

De esta forma, la JURISPRUDENCIA ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66 ), y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 2 de agosto de 1993, AIIué y otros, C-259/91 , C-331/91 y C332/91, Rec. p. 1-4309, apartado 15; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C413/99, Rec. p. 1-7091, apartado 91 , Y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, C100/01, Rec. p. 1-10981, apartado 43).

La sentencia del TJCE, Pleno, de 25 de julio de 2008, nO C-127/2007 , añade, a todo lo expuesto, que la adopción, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, de las medidas previstas en el arto 27 de la Directiva 2004/38/ CE, de 29 de abril de 2004, han de basarse en un examen individual de cada caso.

QUINTO.-En el supuesto de autos, no bastaba como hemos visto la mera condena penal para imponer a un ciudadano de un estado comunitario la sanción de expulsión, para ello además, es absolutamente necesario, si se hace por la administración la invocación del Orden Público, que se determine con toda precisión la amenaza que para el orden social representa el ciudadano comunitario que se expulsa, y en concreto explicitando en el acto administrativo sancionador, que esa amenaza es de carácter real, actual y grave, no bastando al efecto la mera indicación de que el ciudadano ha cometido un delito o esta cumpliendo pena, porque esa mera alegación, según hemos visto, tanto en la directiva como en el reglamento que la traspone, sin más análisis ni determinación, no constituye motivo suficiente para decretar la expulsión de un ciudadano comunitario.'

Pues bien, aplicando lo expuesto al presente recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado, pues examinando el acto recurrido, se constata que la expulsión no se impone exclusivamente por la existencia de dos condenas penales, sino, por la circunstancia de entender que ello integran una amenaza actual y grave para el orden público, atendiendo al informe del Abogado del Estado que obra en el expediente, que concluye como el actor, en base a las condenas impuestas y sobre todo a los tipos delictivos es una persona peligrosa para la sociedad, representando su presencia en España una amenaza para la seguridad pública. Hay que resaltar que los tipos delictivos, abuso sexual a menores de trece años, y delito de exhibicionismo y provocación sexual con víctima menor, atentan de por sí a un bien jurídico especialmente protegido por la Legislación, lo cual se demuestra por la propia extensión de las condenas, 6 años y 9 meses respectivamente, condenas que no han sido cumplidas.

Conclusión que no resulta desvirtuada por las alegaciones de la actora en relación con su pretendido arraigo, pues si bien, tal y como señala el artículo 15 citado, al adoptarse la decisión, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen, el actor no ha acreditado que tales circunstancias sean suficientes a los efectos de desvirtuar los motivos apreciados, ya que tal y como señala la sentencia de instancia, no existe documentación al respecto, siendo en cualquier caso insuficiente la mera alegación de tener un hermano en España.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO-. De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Ángel Jesús , asistido por la Letrada D.ª Mónica Rives Bueno, contra la sentencia nº 1/2015 de fecha 13 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 219/2014.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.