Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 557/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 330/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2019/0012290

RECURSO DE APELACIÓN 330/2021

SENTENCIA NÚMERO 557/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 330/2021 interpuesto por la mercantil KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. Raquel Díaz Ureña y dirigida por el Letrado D. Julio Brasa Gayoso y D. Alberto Cortegoso Vaamonde,, contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 224/2019. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de marzo de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 224/2019, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.U. contra la resolución de la Delegación del Área de Desarrollo Urbano Sostenible del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 22 de Febrero de 2019, que se describe en el primer antecedente de hecho, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con imposición a dicha mercantil de las costas del juicio con el límite establecido en el Fundamento Jurídico X'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado, la mercantil recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara sentencia, por la que:

-Se estime el recurso formulado por esta parte y se anule y se deje sin efecto la Sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 29 de Madrid en el seno del Procedimiento Ordinario núm. 224/2019, de forma íntegra, en todos sus términos.

- Se declaren nulos y sin efecto los Decretos del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid, de 24 de mayo de 2018 y su confirmación en reposición (de 22 de febrero de 2019), por los que se impuso a Kantega sanciones de multa en cuantía de 446.590 euros y 15.100 euros por sendas infracciones urbanísticas, por su disconformidad a Derecho.

- En su defecto, se anulen las referidas sanciones de multa, reduciendo su cuantía a 600 euros en lo que respecta a la infracción leve por las obras de nueva ejecución (art. 204.4 de la LSCM) y a la que resulte de limitar el valor de los elementos derribados de la parte afectada del patio interior o central del Inmueble, en cuanto se refiere a la infracción muy grave de obras de demolición (art. 224.1 de la LSCM) por ser ajustado a Derecho.

- Se revoque la condena en costas a Kantega, de modo que se proceda a la expresa imposición de las costas relativas al procedimiento de instancia y al presente recurso al Ayuntamiento de Madrid, toda vez que se satisfacen los requisitos fijados para ello por el artículo 139.1 de la LJCA.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando se dicte sentencia confirmatoria de la sentencia recurrida.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 23 de junio de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

No concluyéndose la deliberación en tal fecha, la misma continuó los días 21 de julio de 2022 y 15 de septiembre de 2022. En la mencionada fecha, formalizándose el trámite de la votación y fallo, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez discrepó de la opinión mayoritaria de los magistrados integrantes de la sección y anunció la formulación de voto particular a la sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación del Área de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de Febrero de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo de fecha 24 de Mayo anterior, que en procedimiento sancionador nº 711/2017/26700 acordó imponer a la mercantil recurrente dos sanciones de 446.590 y 15.100 Euros de multa.

Los hechos imputados consistente en la ejecución durante la primavera de 2017 en edificio sito en la calle Recoletos nº 12 de Madrid, que está incluido en el Catálogo de Edificios Protegidos con un Nivel 2, grado estructural, las siguientes obras:

1º de demolición, sin amparo en las órdenes de ejecución del expediente NUM000:

-de la cubierta del edificio, manteniéndose únicamente la zona de cubierta lateral izquierda de la edificación (zona sobre la escalera principal y cuerpo de edificación entre patio central y lateral izquierdo);

-de parte de la edificación ubicada a la derecha del patio central de la finca, desde planta baja hasta la cubierta en tercera y cuarta crujías y desde planta primera a cubierta en la segunda crujía. Y también un muro derecho del patio central de esta zona excepto el correspondiente a la cuarta crujía (que se mantiene en toda su altura); y

-desde la planta baja hasta la cubierta de la sexta crujía de la edificación incluso el muro entramado de madera que conformaba el patio posterior, manteniéndose única y parcialmente los cuerpos de edificación adosados a sendos laterales de la edificación.

Y

2º de obra nueva sin licencia municipal, consistentes en:

-losa/forjado de planta baja con formación de vasos de piscina excediendo de la orden de ejecución de refuerzo de cimentación; y

-forjados de plantas primera y segunda de la tercera, cuarta y sexta crujías del edificio, que habían sido previamente demolidos.

Considera el Ayuntamiento que dichos hechos son constitutivos: el primero como infracción muy grave del art. 224.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid; y el segundo de infracción leve del art. 204.4 de la misma Ley. Y sanciona la primera de dichas infracciones con 446.590 euros de multa y la segunda con 15.100 euros de multa.

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando que:

-No se ha producido vulneración del procedimiento sancionador por no haber abierto el instructor un período de prueba ya que la realidad de las obras de demolición ha quedado perfectamente constatada, así como su falta de ajuste a las órdenes de ejecución porque ninguna de ellas se contempla la demolición de ningún elemento ni cuerpo de edificación. Además no propuso prueba en el procedimiento administrativo.

-En cuanto a la tipicidad de la infracción muy grave, está acreditado que se incurre en la infracción que se imputa al demandante porque el edificio tiene un grado de protección estructural y es obligado el respeto a toda su estructura exterior e interior, sin perjuicio de que en su interior se permita un régimen de obras más amplio: Y en cuanto a la infracción leve, no se niega por el demandante que se realizó al margen de las citadas órdenes de ejecución y sin licencia urbanística unas obras de: losa/forjado de planta baja con formación de vasos de piscina excediendo de la orden de ejecución de refuerzo de cimentación: y forjados de planta primera y segunda de la tercera, cuarta y sexta crujías del edificio, que habían sido previamente demolidos. Todo ello encaja en el tipo de infracción leve del artículo 201 y 204.4 de la Ley 9/2001, encontrándonos en un concurso real de infracciones porque las segundas obras no son un medio para llevar a cabo la demolición de aquellos otros elementos, sino que se aprovecha lo primero para realizar después lo segundo. Es decir, la infracción leve no ha sido el medio para cometer la muy grave.

En cuanto a la alegación de falta de culpabilidad porque el recurrente dice que si bien encargó las obras, no tuvo participación en la demolición ni en las obras de nueva creación dado que sin participación suya se llevaron a cabo por la dirección facultativa de la obra, argumenta la sentencia apelada que hay que tener en cuenta que la demandante cedió el uso del edificio a la dirección facultativa y a la constructora y además financió las obras para ejecutar las órdenes de ejecución antedichas y luego cuando se autorizara la realización del proyecto sometido a licencia urbanística y no aportado por al contrario de que desconociera o se opusiera a la realización de las demoliciones no amparadas y de las obras todavía no autorizadas. Por ello incurrió al menos en culpa por falta de diligencia en el cuidado o vigilancia de la correcta ejecución de la obra que encargó y financió.

En cuanto a la falta de proporcionalidad de la cuantía de las sanciones, el valor de lo destruido se ha efectuado conforme a la Orden del Ministerio de Economía ECO/805/2003, de 27 de diciembre, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados aspectos para ciertas finalidades financieras, en su artículo 18. El valor de lo destruido se explicita en la resolución sancionadora. Y en cuanto a la proporcionalidad de la infracción leve, la multa sea impuesto en base a la concurrencia de dos circunstancias que se consideraba agravantes concretamente las del artículo 206.1 c) y a).

SEGUNDO.- La mercantil recurrente apela la sentencia alegando varios motivos.

En primer lugar que el Decreto de 24 de mayo de 2018 fue dictado con omisión del preceptivo periodo probatorio incumpliéndose lo dispuesto en la Ley 39/2015 con vulneración del derecho fundamental a la defensa.

En segundo lugar que las obras de demolición venían amparadas por las órdenes de ejecución dictadas por el Ayuntamiento de Madrid. Bajo este motivo alega la vulneración del principio de tipicidad y la adecuación de las obras de demolición a las órdenes de ejecución sin que dichas obras se hubieran excedido de su contenido.

En tercer lugar alega vulneración del principio de proporcionalidad al ser la cuantía de la multa desproporcionada. En cuanto a la infracción del artículo 204.4, infracción leve, alega la vulneración del principio de proporcionalidad por exceso en la cuantía de la multa.

En cuarto lugar alega la ausencia del requisito de culpabilidad en la conducta de la recurrente, por no concurrir dolo ni culpa o negligencia.

En quinto y último lugar alega la procedencia de revocar la imposición de costas a la recurrente con carácter general no procede la imposición de costas en todos los casos en los que las pretensiones de una de las partes son desestimadas, sino únicamente aquellos en los que se haya apreciado que dichas pretensiones de forma palmaria no tienen el más mínimo fundamento. En el presente caso concurren serias dudas de derecho que debe conducir a la revocación de la condena en costas.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad parcial del recurso de apelación por razón de la cuantía en cuanto a la infracción leve.

En segundo lugar y en cuanto a la alegación sobre la inexistencia de una fase probatoria, aduce que la instructora el procedimiento en su informe propuesta rechazó las pruebas solicitadas por la mercantil por considerarlas innecesarias.

En tercer lugar y en cuanto a la alegación sobre la cobertura de las obras ejecutadas sin licencia por lo dispuesto las órdenes de ejecución dictadas por el Ayuntamiento, alega que ni la Administración ordenó en el expediente NUM000 que se efectuaran las obras que se estaban llevando a cabo cuando se produce la visita de inspección de 31 de mayo de 2017, ni había una licencia concedida en la que se autorizaban dichas obras.

En cuarto lugar en cuanto a la alegación de la no concurrencia del principio de culpabilidad, considera que debe desestimarse toda vez que la entidad promotora sabía la situación urbanística del inmueble por ser parte interesada en el expediente de edificación deficiente y podía haber solicitado una licencia obras respecto del mismo inmueble por lo que es responsable de la infracción.

En quinto lugar y en relación con el principio de tipicidad invocado por la apelante, señala que está acreditado que el edificio tiene un nivel de protección 2, Grado estructural. El sólo hecho de haber llevado a cabo las obras de demolición, eludiendo el grado de protección del edificio, supone realizar obras no permitidas en ese grado de catalogación, lo que determina el cumplimiento del tipo legal de infracción urbanísticas prevista en el artículo 224.1 de la LSCM.

En sexto lugar y respecto de la no concurrencia de circunstancias agravantes para graduar la sanción, señala el Ayuntamiento que la instructora apreció la existencia de varias circunstancias agravantes previstas en el artículo 206 la LSCM, sin que la parte apelante aporte en el presente recurso argumentos que cuestionen dichas razones.

En séptimo lugar y en cuanto a la valoración de las sanciones, se remite al contenido de la sentencia apelada.

CUARTO.- Con carácter previo debemos resaltar que sobre las mismas obras se han dictado tres resoluciones sancionadoras distintas y con destinatarios diferentes y que han dado lugar a tres recursos contencioso administrativos.

El primero ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid, en el que se sigue procedimiento ordinario número 328/2018 y en el que se dictó sentencia el 27 de marzo de 2019, resolviendo la impugnación efectuada por la mercantil Construcciones San Martín S.A. y desestimando el recurso interpuesto contra una resolución en la que se acordaba imponer a esa entidad, en calidad de empresa constructora de las obras constitutivas de las infracciones urbanísticas, una sanción de 446.590 € por la comisión de una infracción muy grave tipificada al artículo 224.1 de la Ley 9//2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid y otras sanción de 10. 800 € en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la citada Ley. La sentencia del Juzgado desestimó el recurso y apelada dicha sentencia, por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 486/2019 dictó sentencia el 21 de diciembre del 2020 por la que se desestima el recurso apelación en relación con la impugnación de la sanción por falta leve y se revoca la sentencia en relación con la otra sanción en el único extremo que dicha sanción deberá ser la que resulte fijada en ejecución de sentencia, conforme a los criterios de valoración fijados en la sentencia que resolvía la apelación. Actualmente la sentencia se encuentra en fase de ejecución ante el Juzgado citado.

El segundo de los procedimientos es el procedimiento ordinario 57/2019 que se sigue ante el Juzgado número 27 de Madrid en el que se sustancia la impugnación de las sanciones por los mismos hechos impuestas a la dirección facultativa. Por dicho Juzgado y por sentencia de 4 de junio de 2021 se estimó parcialmente el recurso revocando en parte la sanción y apelada dicha sentencia, se tramita ante esta misma Sala y Sección el recurso bajo el número 615/2021, cuya deliberación y fallo se ha celebrado los mismos días que el presente recurso.

El presente recurso de apelación 330/2021 versa sobre la apelación presentada por la mercantil KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.U., como promotor de las obras, contra la sentencia del Juzgado nº 29 de Madrid de 2 de marzo de 2021, que en procedimiento ordinario 224/2019, desestima el recurso interpuesto contra la resolución que en procedimiento sancionador nº 711/2017/26700 acordó imponer a la mercantil recurrente dos sanciones de 446.590 y 15.100 euros de multa. Esta es la apelación que nos compete resolver ahora.

Efectuada esta precisión, lo primero que debemos analizar es la inadmisibilidad parcial del recurso de apelación que opone el Ayuntamiento por razón de la cuantía en cuanto a la infracción leve.

Esta causa de inadmisibilidad parcial ya la apreciamos en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2020, recurso 486/2019 por lo que debemos resolverla el mismo sentido. Dijimos en dicha sentencia (FD CUARTO):

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su nueva redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal (ya en vigor a la fecha en que el recurso de apelación fue interpuesto y aplicable al caso por mor de lo establecido en la Disposición transitoria única del indicado Cuerpo legal) 'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros'.

Viniendo determinada la cuantía por el valor económico de la pretensión objeto del mismo y tratándose, como es el caso, de sanciones pecuniarias, será el importe a que asciende cada una de las sanciones impuestas cuya anulación postula la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 41.3de la Ley jurisdiccional , que dispone que en los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación (y, así lo ha venido a señalar el Tribunal Supremo en los casos de acumulación de varias deudas correspondientes a distintos periodos, que no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de recurrir ( STS 4-2-95 , 20-2-95 , 10-10-96 y 31-10-96 y ATS 30-1-96 , 5-3-96 y 15-11-96 ).

Este mismo criterio ha sido empleado por el Tribunal Supremo al fijar la cuantía del asunto a efectos del recurso de casación en un caso similar. Así, el Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2008 (cas. 5069/2006 ) en el que se afirma lo siguiente:

'PRIMERO.- La Sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino, contra la resolución de 1 de abril de 2003 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, que confirma en reposición la de 18 de febrero de 2003, por la que se impuso una sanción de 252.425,46 euros de multa, por cuarenta y dos infracciones muy graves tipificadas en el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, por dar ocupación a cuarenta y dos trabajadoras sin permiso de trabajo.

SEGUNDO.- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente - artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio (o a instancia de la parte recurrida).

Por otra parte, el artículo 41.3 de la LRJCA precisa que en los casos de acumulación de pretensiones, tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

TERCERO.- En el presente caso, aunque la Sala de instancia fijó la cuantía del recurso en 252.425,46 euros, la resolución recurrida trae causa del acto que declaró a la parte recurrente responsable de 42 infracciones correspondientes a otras tantas acciones diferenciadas de dar ocupación a 42 trabajadoras extranjeras sin haber obtenido, con carácter previo, el correspondiente permiso de trabajo, infracciones a las que corresponde una sanción de 6.010,13 euros para cada una de ellas.Por tanto, es claro que el recurso no puede ser admitido por cuanto el importe de ninguna de las referidas sanciones supera el límite legal de los 25 millones de pesetas establecido para acceder al recurso de casación.

CUARTO.- Los anteriores razonamientos no resultan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la representación procesal de la parte actora en el trámite de audiencia, en las que pone de manifiesto, en síntesis, la inexistencia de acumulación de pretensiones, al haberse impugnado un único acto administrativo, pues la expresada tesis se opone frontalmente a la reiterada doctrina de esta Sala en interpretación del artículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional , aplicable al supuesto de la acumulación de pretensiones, como aquí sucede, ya que lo que caracteriza a esta figura procesal es, precisamente, la reunión de dos o más pretensiones en un mismo procedimiento para ser resueltas en una sola decisión, que es justamente lo que aquí ha ocurrido (en este sentido, Auto de 14 de septiembre de 2006, recurso nº 968/05 ).

En consecuencia, la sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación por lo que se debe declarar la inadmisión del interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción '.

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, desde la óptica constitucional y en un caso similar al presente, de la acomodación del anterior criterio interpretativo a las exigencias derivadas del derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos como parte esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución española ).En su sentencia nº 82/2009, de 23 de marzo , afirma lo siguiente:

'9. Llegados a este punto resta por examinar si, como sostiene la recurrente, ha sido lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en la vertiente de acceso a los recursos legalmente establecidos, por la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2007 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de instancia, por la que fue confirmada la resolución administrativa sancionadora.

Es doctrina reiterada de este Tribunal que el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción, de suerte que, mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho goza de una protección directa en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esa resolución judicial es, en principio (y dejando aparte la materia penal) un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione. Por ello, cuando se alega una supuesta lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, como sucede en el presente caso, el control constitucional de esas resoluciones judiciales es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero , FJ 5 ; 138/1995, de 25 de septiembre , FJ 2 ; 258/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 181/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; y 150/2004, de 20 de septiembre , FJ 3; entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se advierte irrazonabilidad, error patente o arbitrariedad en el razonamiento contenido en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para acordar la inadmisión del recurso de apelación (desestimación, por apreciarse el motivo de inadmisión en fase de Sentencia) por razón de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 41.3 y 81.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ) y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que se cita, al entender la Sala que, aunque la cuantía total de la sanción impuesta a la recurrente fuese de 192.032 euros, se trata de un supuesto de acumulación de 32 sanciones por la comisión de otras tantas infracciones, sin que ninguna de las sanciones individualmente considerada exceda de la summa gravaminis de 18.030,36 &€ exigida por el art. 81.1 a) LJCA , de forma que, aunque la cuantía del recurso contencioso- administrativo venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de acumulación, no se comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de recurrir ( art. 41.3 LJCA ), siendo indiferente que la acumulación se produzca en vía administrativa o jurisdiccional.

De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante una Sentencia fundada en Derecho que ha desestimado el recurso de apelación de la recurrente por apreciar que el mismo resulta inadmisible por razón de la cuantía, en virtud de una aplicación motivada, razonada y no arbitraria de la legislación procesal vigente, lo que ha de llevarnos a declarar que ninguna vulneración del art. 24.1 CE cabe apreciar desde la perspectiva de acceso a los recursos legalmente previstos'.

El recurso, en consecuencia, debió ser inadmitido en relación con la sanción de 10.800 &€ impuesta en virtud de lo dispuesto en el 204.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, lo que en este momento procesal y como ponen de manifiesto, por citar algunas, las SSTS 10 octubre 1997 (recurso 1139/1993 ), 15 diciembre 1998 (recurso 510/1992 ), 17 mayo 1999 (recurso 7373/1992 ) y 23 enero 2001 (recurso 7633/1992 ) para el recurso de apelación y SSTS 30 mayo 2001 (recurso 1982/1994 ), 17 de octubre de 2002 (recurso 6077/1998 ), 16 enero 2003 (recurso 7240/1998 ) y 6 abril 2004 (recurso 126/2003 ) para el de casación, conduce a la desestimación de todos los motivos de impugnación sobre la misma vertidos en el escrito de apelación al estar vedado cualquier pronunciamiento al respecto en esta instancia."

Por estas mismas razones debemos desestimar el recurso de apelación en relación con la sanción por infracción leve, ya que no cabe recurso de apelación en razón a la cuantía de dicha sanción.

QUINTO- En el primer motivo de la apelación (en cuanto a la infracción muy grave) se alega que el Decreto de 24 de mayo de 2018 fue dictado con omisión del preceptivo periodo probatorio incumpliéndose lo dispuesto en la Ley 39/2015 con vulneración del derecho fundamental a la defensa.

Para resolver este motivo debemos tener en cuenta lo ya señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 13/02/2008, recurso 2110/2004:

"El Tribunal Constitucional viene reiterando una consolidada doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes( artículo 24.2 CE ), que puede sintetizarse así en sus líneas principales ( SSTC 165/2001, de 16 de julio , F. 2, 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3 , y 131/2003, 30 de junio , F. 3):

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero , F. 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , F. 2).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5 ; 26/2000, F. 2 ; 45/2000 , F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , F. 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, F. 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , F. 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, F. 8 ; 1/1996, de 15 de enero, F. 3 ; 170/1998, de 21 de julio, F. 2 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 2 ; 45/2000, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , F. 28)'."

En el presente caso nos encontramos que en el escrito de alegaciones presentado por la recurrente frente al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se solicitó la apertura de la práctica de la prueba que debería versar sobre los siguientes elementos:

- que KANTENGA ha suscrito con los correspondientes contratos con la Constructora San Martín y con el estudio Cano y Escario para la realización de los trabajos para cumplir con la ITE desfavorable.

-que ha cumplido con su obligación de conservación.

-y que no ha desobedecido ninguna orden de la administración, ni por tanto, ha dado instrucciones para que se continuara con la ejecución pese a lo contrariamente indicado por la Administración.

Como se puede ver, en ese escrito de alegaciones, la parte recurrente no articuló unos medios de prueba concretos sino que se limitó a decir sobre lo que debía versar la prueba de que intentaba valerse, prueba que, por otra parte, estaba en parte a su disposición pues los contratos los debería tener la propia parte y respecto del resto de la prueba no se detallaba que concretos medios probatorios deberían practicarse.

Esto nos debe llevar a entender que la prueba no fue solicitada en debida forma, por lo que ningún defecto procedimental en este sentido cabe imputar al procedimiento sancionador seguido por la Administración, por lo que el motivo de la apelación que ahora examinamos no puede ser estimado.

SEXTO.- En el segundo motivo de la apelación se alega que las obras de demolición venían amparadas por las órdenes de ejecución dictadas por el Ayuntamiento de Madrid. Bajo este argumento, alega la apelante la vulneración del principio de tipicidad (A) y la adecuación de las obras de demolición a las órdenes de ejecución sin que dichas obras se hubieran excedido de su contenido (B).

(A)En la vulneración del principio de tipicidad señala la apelante que las obras ejecutadas en el inmueble no han tenido el alcance de un vaciado interior o integral, calificables como de reestructuración general, sino que se trata tan sólo de obras de consolidación que cabe calificar como de reestructuración parcial, permitidas en el nivel 2 de protección.

Considera que se ha hecho una interpretación extensiva al equiparar la misma protección para los edificios catalogados de nivel 1 que se consideran protegidos de forma global según el artículo 4.3.4.1 de las normas urbanísticas con los de menor protección cuales son los del inferior nivel 2 que en su grado estructural no se refieren a toda la estructura del edificio sino exclusivamente aquellos valores que la hacen acreedor de su conservación cuáles son, como se ha de insistir, tan sólo su volumetría y sus elementos arquitectónicos más destacados Así, y al incluir en el grado de protección a la cubierta y al patio posterior, se está equiparando la protección de estos elementos a los que son de 'restauración obligatoria', y que se constriñen en el edificio de la Calle Recoletos, núm. 12 a la fachada, el portal o zaguán, la escalera y el patio central.

Considera que a estos elementos arquitectónicos alcanza exclusivamente la protección, de modo que, solo cuando se vean afectados por su derribo o desmonte, han de estar comprendidos en la infracción específica del artículo 224.1 de la LSCM.

En tal sentido, se insta que la Sala limite en este caso litigioso la aplicación de dicho precepto a las obras de derribo del muro derecho del patio central, en cuanto éste sí está incluido entre los elementos de restauración obligatoria, tal y como lo entendieron tanto los Decretos impugnados como la CLPH en sus dictámenes e, incluso, la Sentencia apelada (no en vano, son solo los citados elementos de fachada, portal, escalera y patio central los que resultan protegidos en este caso).

Finalmente, considera que se debe añadir que la inclusión en la tipicidad de cualquier obra de derribo o de tan sólo en este caso la que afecta al patio central tiene consecuencias y llega a ser determinante para fijar la cuantía de la sanción, ya que el propio artículo 224.1 dispone que los autores de la infracción serán sancionados con multa equivalente al doble del valor de lo destruido.. Sin embargo, en el presente supuesto de autos, las obras ejecutadas en el inmueble no han tenido el alcance de un vaciado interior o integral, calificables como de reestructuración general, sino que se trata tan solo de obras de consolidación que cabe calificar como de reestructuración parcial, permitidas en este nivel de protección.

El motivo debe acogerse en parte.

El artículo 224 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone (apartado 1), que quienes ' derriben o desmonten total o parcialmente edificaciones, construcciones o instalaciones que sean objeto de una protección especial por su carácter monumental, histórico, artístico, arqueológico, cultural, típico o tradicional, incluidos en catálogos serán sancionados con multa equivalente al doble del valor de lo destruido'.

En el presente caso no es discutido que el edificio en cuestión está incluido en el Catálogo General de Edificios Protegidos con un Nivel 2 de protección, Grado Estructural, siendo de aplicación el artículo 4.3.12 de las NNUU, por lo que se admiten obras de conservación, consolidación y restauración así como las de reestructuración puntual, las de acondicionamiento y reconfiguración y las de reestructuración parcial siempre que no desvirtúen los elementos de restauración obligatorios.

En la propia resolución sancionadora se indica que son elementos protegidos: la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio.

También está acreditado por los informes técnicos municipales obrantes en el expediente y no desvirtuados de contrario, que en ese edificio se han realizado (en lo que ahora nos importa), las siguientes obras de demolición, sin amparo en las órdenes de ejecución del expediente NUM000:

-de la cubierta del edificio, manteniéndose únicamente la zona de cubierta lateral izquierda de la edificación (zona sobre la escalera principal y cuerpo de edificación entre patio central y lateral izquierdo);

-de parte de la edificación ubicada a la derecha del patio central de la finca, desde planta baja hasta la cubierta en tercera y cuarta crujías y desde planta primera a cubierta en la segunda crujía. Y también un muro derecho del patio central de esta zona excepto el correspondiente a la cuarta crujía (que se mantiene en toda su altura); y

-desde la planta baja hasta la cubierta de la sexta crujía de la edificación incluso el muro entramado de madera que conformaba el patio posterior, manteniéndose única y parcialmente los cuerpos de edificación adosados a sendos laterales de la edificación.

Teniendo en cuenta lo expuesto resulta evidente que los hechos imputados y debidamente acreditados, están perfectamente tipificados en el artículo 224 de la LSCM, pues se ha procedido a la demolición de elementos catalogados en un edificio con un grado 2 de protección estructural. En realidad la discusión se centra en determinar si a afectos del cálculo de la sanción a imponer, debe computarse todo lo demolido del edificio con independencia de que la demolición haya afectado o no a elementos catalogados o si, por el contrario, para la cuantificación de la sanción debe atenderse únicamente a la valoración de elementos catalogados demolidos.

En este punto hay que recordar que el Tribunal Constitucional en sentencia nº 97/2009, ha resaltado su reiterada doctrina sobre el principio de tipicidad señalando que "el art. 25.1 CE comprende tanto una garantía formal como una garantía material. La garantía material, tal y como establece, por todas, la STC 242/2005, de 10 de octubre , FJ 2, 'aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones'."

En el presente caso y para resolver la cuestión que antes hemos apuntado (que atañe a la predeterminación de la sanción a imponer, requisito derivado del principio de tipicidad), debemos tener en cuenta que en las NNUU del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, de 1997, en su art. 4.3.4 se dispone que:

'Los edificios catalogados se encuadran en tres niveles, atendiendo la extensión de la protección que deparan.

En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto, mientras que el tercer nivel sólo asigna la protección a determinados elementos arquitectónicos o ambientales'.

A la vista de este precepto pudiera concluirse que como en el nivel de protección 2 queda protegido el edificio en su conjunto, la aplicación del artículo 224 LSCM, para la cuantificación de la sanción debería tenerse en cuenta todo lo demolido en el edificio, con independencia de si son o no elementos catalogados.

Ahora bien, no podemos olvidar que ese artículo 4.3.4 de las NNUU dispone que en los edificios con nivel 1 de protección: ' Se consideran protegidos de forma global, con el fin de mantener sus características arquitectónicas y constructivas, volúmenes, formas y elementos decorativos. En atención a sus valores intrínsecos, de posición y forma, se dividen en dos grados:

a) Singular: En el que se incluyen aquellos edificios que pueden considerarse, en todo o en parte, como elementos relevantes en la historia del Arte y la arquitectura española o madrileña, o constituyen un hito dentro de la trama urbana de la ciudad.

b) Integral: Con el que se protegen los edificios de gran calidad, que presentan importantes valores arquitectónicos y ambientales'.

En los edificios con nivel 2 de protección: ' Dentro de este nivel se incluyen aquellos edificios cuyas características constructivas y volumétricas son igualmente del mayor interés, aunque la existencia en su interior de zonas de menor valor arquitectónico hacen que pueda ser autorizado un régimen de obras más amplio que el correspondiente al nivel 1.Se distinguen dos grados:

a) Estructural: Con valores suficientes para merecer la conservación, tanto de su volumetría como de sus elementos arquitectónicos más destacados.

b) Volumétrico: Cuyo mayor valor es el de su integración en el conjunto superior formado por el paisaje y la trama urbana, pudiendo tener además elementos arquitectónicos dignos de conservación'.

Y los edificios con nivel 3 de protección: 'En este caso la protección no se extiende a la totalidad del edificio, sino solo a determinados valores. Se dividen en dos grados:

a) Parcial: Que protege aquellos elementos del edificio que lo caracterizan y sirven de referencia para comprender su época, estilo y función.

b) Ambiental: Cuando se protegen los valores de la fachada de un edificio por su integración en el ambiente de la ciudad, como elemento que contribuye a la comprensión global del paisaje urbano, pero no precisa necesariamente el mantenimiento físico de la misma'.

También debemos tener en cuenta lo que regulan las NNUU sobre las 'condiciones especiales del régimen de obras.

Así en el artículo 4.3.12, apartado 4 se dice que 'en los edificios con grado de protección estructural son admisibles, además de las obras autorizadas en punto anterior, las de reestructuración parcial siempre que no afecten ni desvirtúen a los elementos de restauración obligatorios'

El artículo 4.3.10, apartado 1, dispone que 'El régimen de obras autorizable en un edificio o en cualquiera de sus elementos, queda limitada en función de su catalogación y tiene por objetivo la preservación y puesta en valor de las características que singularizan o hacen digno de conservación el edificio o elemento en cuestión'

A la vista de estos preceptos se suscitan dudas sobre lo que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la sanción en el Grado 2 de protección, si todo lo que se haya demolido en el edificio o sólo los elementos protegidos y que son los que se han tenido en cuenta para dispensar la protección. El diferente régimen de las obras autorizables en los Grados 1 y 2, así como que la protección en el grado 2 se dispensa atendiendo a la presencia de elementos concretos del edificio y que son los que determina su catalogación como protegido, nos suscitan esa duda.

Ya hemos visto que el TC ha entendido que el principio de tipicidad se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 2011, recurso 6062/2010, ha señalado que ' la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos (lex previa) que permitan deducir con el suficiente grado de certeza (lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión'.

En el caso que nos ocupa hay dudas suficientes sobre la precisión del valor de lo demolido en el precepto sancionador en estos casos de Grado de protección 2, por lo que cualquier duda que se suscite debe resolverse en la forma menos gravosa para el infractor dado que estamos ante un ámbito sancionador.

Resulta muy significativo que en la propia resolución sancionadora recurrida, en el epígrafe valoración de los elementos destruidos, se dice: 'para la valoración de lo destrucción de los elementos catalogados se ha tenido en cuenta el cuadro de precios de precios centro Guadalajara 2015 (...). Repárese también que en la propia resolución sancionadora se resalta que son elementos protegidos: la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio.

Además, debemos entender que el bien jurídico protegido por el tipo sancionador es la preservación y puesta en valor de las características que singularizan o hacen digno de conservación el edificio o elemento en cuestión, es decir, preservar los elementos catalogados. Es preciso recordar que las NN.UU definen la protección grado 2 estructural, considerando que el edificio tiene'valores suficientes para merecer la conservación, tanto de su volumetría como de sus elementos arquitectónicos más destacados'.Son, pues, unos elementos arquitectónicos más destacados los que motivan la catalogación de edificio protegido grado 2 estructural.

Por todo ello y ante la duda sobre que debe valorarse para calcular la sanción, si todo lo derribado del edificio, con independencia de si son elementos catalogados o no, o sólo los elementos catalogados demolidos, debemos estar a la interpretación más favorable para el autor del ilícito.

Esta interpretación ya la hemos sostenido en la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de diciembre del 2020, recurso de apelación 486/2019, en la que dijimos que: ' Efectivamente, el precepto sanciona en función del valor de lo destruido y ello hay que ponerlo en conexión, dado el régimen específico de la infracción, con los elementos que están protegidos y que determinaron su catalogación y que son los que ya se han señalado', y que eran la fachada, el portal o zaguán, la escalera y el patio central. Resulta evidente que por razones de unidad de doctrina debemos seguir el mismo criterio.

(B).En relación con la adecuación de las obras de demolición a las órdenes de ejecución sin que dichas obras se hubieran excedido de su contenido, sostiene la mercantil recurrente que la totalidad de las obras de demolición -tanto las de la cubierta como las afectantes a los muros de los patios- y el resto de las obras ejecutadas estaban recogidas tanto (i) en la Memoria como (ii) en los planos integrantes del 'Proyecto de Consolidación estructural, restauración de fachada y cubierta de edificio en viviendas y locales comerciales'presentado por Cano y Escario Arquitectura, S.L.P., y de su modificación posterior (el ya mencionado Proyecto modificado), en los que se recogía el contenido de los informes y órdenes que el Ayuntamiento de Madrid había dictado en relación con esta cuestión desde un origen, dando así respuesta a la situación de colapso estructural en la que se encontraba el Inmueble. Añade que dicho Proyecto recabó también la aprobación de la CLPH. Y es más, no sólo la CLPH, sino también el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid dio el visto bueno a las actuaciones llevadas a cabo en el inmueble. Considera que basta con analizar lo dispuesto en la Resolución dictada con fecha 9 de febrero de 2016 por la Directora General de Control de la Edificación del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, la cual concluyó que las obras de demolición -tanto las de la cubierta como las afectantes a los muros de los patios- y el resto de las obras efectuadas 'están reflejadas en la Memoria y planos integrantes del Proyecto de Consolidación'. Por todo ello, considera evidente que no sólo se adoptaron las actuaciones requeridas para afianzar la estructura del Inmueble, sino que además las mismas gozaron del necesario respaldo del Ayuntamiento de Madrid.

Esta alegación no la podemos acoger.

Asumimos íntegramente la impecable argumentación que consta en la sentencia apelada sobre la afirmación de la recurrente de que las obras se ajustaban a las órdenes de ejecución dictadas. La sentencia apelada relata la fecha y contenido de las órdenes de ejecución de 11 de noviembre de 2002; 8 de agosto de 2008; 11 y 27 de febrero de 2012; 27 de octubre de 2015 y concluye que las obras de demolición realizadas no se ajustan en modo alguno a las órdenes de ejecución dictadas por el Ayuntamiento ya que en éstas no se prevé en absoluto que tenga que demolerse ningún elemento de la edificación sino sólo su reparación, previa aportación al Ayuntamiento del correspondiente proyecto técnico.

Resulta significativo que la apelante invoque que las obras están contempladas en un proyecto presentado y en su modificación de dicho proyecto, a las que dio el visto bueno no sólo la CLPH, sino también el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid. Sin embargo, en ningún momento acredita la parte que las obras de demolición llevadas a cabo se correspondan con alguna orden de ejecución o cuenten con la licencia urbanística que las ampare. Como bien dice la sentencia apelada, las órdenes de ejecución en ningún momento contemplaron la demolición de ninguna parte edificio y la parte al presentar un último proyecto 'tuvo que haber esperado la concesión de dicha licencia y no adelantarse a la demolición de esas partes colapsadas que no amparaba ninguna de las olas de ejecución emitidas ni la licencia que todavía no había sido concedida y que resultó finalmente denegada'.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo alega vulneración del principio de proporcionalidad al ser la cuantía de la multa desproporcionada. En cuanto a la infracción del artículo 204.4, infracción leve; alega la vulneración del principio de proporcionalidad por exceso en la cuantía de la multa.

Al haberse desestimado el recurso apelación relación con la infracción leve, ello nos exime del análisis de la vulneración del principio proporcionalidad en cuanto a dicha infracción debiéndonos ceñir al examen de la cuantía de la multa que corresponde a la infracción muy grave sancionada al amparo del artículo 224 de la LSCM:

Para resolver el motivo debemos, por unidad de doctrina, tener presente necesariamente lo resuelto por esta misma Sala y Sección, en sentencia de 21 de diciembre de 2020, recurso 486/2019, en el que se sustanciaba la impugnación de una sanción interpuesta por las mismas obras a la constructora Construcciones San Martín, S.A., a la que se impuso una sanción de 446.590 € por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 224.1 LSCM. Es decir, una sanción idéntica que a la que ahora revisamos e impuesta a la mercantil recurrente como propietaria del edificio.

En dicha sentencia de 21/12/2020, la Sala consideramos que si bien era conforme a derecho la imputación de la infracción, era incorrecta la base tenida en cuenta para la valoración de la sanción a imponer, por lo que acordamos diferir a la ejecución de sentencia la fijación de la sanción, al objeto de realizar una nueva valoración de los elementos catalogados demolidos. Dijimos en dicha sentencia que:

"En la citada resolución sancionadora se identificaron, como elementos destruidos, los siguientes:

- 'Demolición de la cubierta del edificio, manteniéndose únicamente la zona de cubierta lateral izquierda de la edificación (zona sobre la escalera principal y cuerpo de edificación entre patio central y lateral izquierdo).

- Demolición de parte de la edificación ubicada a la derecha del patio central de la finca, desde planta baja hasta la cubierta en tercera y cuarta crujías y desde planta primera a cubierta en la segunda crujía. También se ha demolido el muro derecho del patio central de esta zona excepto el correspondiente a la cuarta crujía (que se mantiene en toda su altura).

- Demolición desde la planta baja hasta la cubierta de la sexta crujía de la edificación incluso el muro de entramado de madera que conformaba el patio posterior, manteniéndose única y parcialmente los cuerpos de edificación adosados a sendos laterales de la edificación'.

La resolución sancionadora manifiesta que son elementos especialmente protegidos 'la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio'.

Efectivamente, el precepto sanciona en función del valor de lo destruido y ello hay que ponerlo en conexión, dado el régimen específico de la infracción, con los elementos que están protegidos y que determinaron su catalogación y que son los que ya se han señalado.

Al haberse aceptado la incongruencia de la Sentencia en relación con este motivo, debemos acudir a la demanda para centrar el alcance fáctico de la alegación teniendo en cuenta que en reposición se admitió la alegación en relación con el método de valoración aplicable a los elementos destruidos y que no era otro que la Instrucción 2/2009 que remitía a la Orden ECO/805/2003. Además, la resolución, siguiendo informe técnico, aplica el cuadro de precios de 'Precio Centro Guadalajara 2015'.

En demanda, página 41 y ss, se apoya el error en la cuantificación en el informe pericial que en su día se acompañó y en el que se expresaban los siguientes supuestos errores:

a.- Error en la medición de la partida de muros entramados de madera al incluirse los huecos de fachada afectados por lo que la medición pasaría de 576,37 m2 a 425,89 m2.

b.- Partidas de elementos destruidos. Aduce la inaplicación de las normas actuales como son el Código Técnico de la Edificación (CTE) o, incluso, otras anteriores como las Normas Tecnológicas (NT) y normas UNE.

La Sala cuando examina la valoración efectuada en la resolución se encuentra con una dificultad para determinar la correcta valoración de los elementos catalogados que han sido destruidos dado que la que se efectúa se hace en remisión al artículo 18.3 de la Orden ECO que está al coste de la construcción por contrata y, en el caso de autos, atendiendo al particular valor de los mismos que le confieren el carácter histórico o artístico.

Pues bien, la valoración municipal solo atiende a avalores de precios del año 2015 sin que conste en la misma la determinación que en dicho precio pudieran tener los especiales valores que tendrían los elementos catalogados destruidos, así como su antigüedad y la depreciación de dichos elementos en valoración efectuada conforme al artículo 19 de la misma Orden.

La valoración solo incluye una determinación de precios y medidas que concluyen en un presupuesto de ejecución material con precios de mercado para el año 2015 pero no determina el precio real de los valores catalogados que son la base de la sanción a imponer. Además, es cierto que en la partida de muros de entramados de madera se excluyen huecos superiores a 1 y 2 m2, según partida, pero se desconoce la medición total de los muros y de dichos huecos, que suponemos se corresponderán con las ventanas del patio que figuran en los planos, y que determinaría la medición correcta de la reposición.

En suma, habida cuenta que resulta conforme a derecho la imputación de la infracción y resultando incorrecta la base de la valoración de la sanción a imponer procederá que en ejecución de Sentencia se proceda a realizar una nueva valoración de los elementos catalogados demolidos atendiendo a los criterios fijados en los artículos 18 y 19 de la Orden ECO/805/2003 sobre la base de la determinación de dichos valores en función de su valor, antigüedad y depreciación con correcta medición de unidades tras detracción de los huecos de ventana y sin que, en ningún caso, se pueda imponer una sanción en cuantía superior a la revisada so pena de quebrar el principio de reformatio in peius. (..)"

Pues bien, teniendo en cuenta lo ya resuelto por la Sala también debemos en el presente caso considerar conforme a derecho la imputación de la infracción, pero apreciar incorrecta la base de la valoración de la sanción a imponer, por lo que en ejecución de sentencia deberá procederse a realizar una nueva valoración de los elementos catalogados demolidos atendiendo a los criterios fijados en los artículos 18 y 19 de la Orden ECO/805/2003 sobre la base de la determinación de dichos valores en función de su valor, antigüedad y depreciación con correcta medición de unidades tras detracción de los huecos de ventana y sin que, en ningún caso, se pueda imponer una sanción en cuantía superior a la revisada so pena de quebrar el principio de reformatio in peius.

OCTAVO.-En cuarto lugar alega la ausencia del requisito de culpabilidad en la conducta de la recurrente, por no concurrir dolo ni culpa o negligencia.

Alega la apelante que la propia sentencia admite que no ha sido promotor ni que ha concurrido conducta dolosa y, sin embargo, para considerarla sujeto infractor, la sentencia alude a la asimilación o equiparación entre el promotor y propietario del suelo (artículo 205.2 LSCM). Considera que la sentencia apelada funda la responsabilidad por culpa o falta de diligencia en una presunción, erosionando la presunción de inocencia. Considera que no es posible atribuirle responsabilidad por culpa a la apelante por aplicación del artículo 205.2 LSCM que se limita a los propietarios del suelo y no edificios, ni cabe atribuir culpa y menos aún dolo por una simple presunción legal. Y tampoco concurre el supuesto de hecho del artículo 205.2 para que entre en juego una presunción legal de conocimiento. La participación del apelante no va más allá de encargar las obras y de costearlas. La función o cometido sobre si las obras que se llevan a cabo se ajustan al proyecto y a las órdenes de ejecución del Ayuntamiento, está encomendada a otros intervinientes.

El argumento no podemos acogerlo.

El art. 205.1ª).2º de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, dispone que son responsables 'a todos los efectos'de las infracciones por obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones, además de los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico, 'Los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones'. Y dice luego el art. 205.2 de la misma Ley que: 'A los efectos de la responsabilidad por la comisión de infracciones, se considerará también como promotor al propietario del suelo en el cual se cometa o se ha cometido la infracción cuando haya tenido conocimiento de las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos infractores. Salvo prueba en contrario, se presumirá ese conocimiento cuando por cualquier acto haya cedido el uso del suelo, para los expresados fines, al responsable directo o material de la infracción'.

Para concluir que la apelante es responsable al menos a título de culpa, argumenta la sentencia apelada que " Y este es el caso de la demandante que cedió el uso del edificio a la dirección facultativa y a la constructora, y además financió las obras, para ejecutar las ordenes de ejecución antedichas y luego, cuando se autorizara, la realización del proyecto sometido a licencia urbanística, y no ha aportado prueba en contrario de que desconociera o se opusiera a la realización de las demoliciones no amparadas y de las obras todavía no autorizadas. Si se presume legalmente (salvo prueba en contrario) ese conocimiento y consintió que ello se llevara a cabo ha de responder al menos por culpa o falta de diligencia al no ordenar la detención de una y otra clase de obras. Y es que en definitiva no cabe concebir que un promotor o propietario de un edificio donde se van a realizar unas obras no esté al tanto de lo que en su inmueble se realiza, dada la trascendencia económica, la responsabilidad y el riesgo que toda clase de obras lleva consigo. De modo que, si no está pendiente de lo que se trae entre manos el arquitecto y el constructor y en su inmueble se comenten infracciones urbanísticas como las ya vistas incurre, si no en dolo, sí al menos en culpa por falta de diligencia en el cuidado o vigilancia de la correcta ejecución de la obra que encarga y financia. Sobre todo en un caso como el de la demandante, KANTEGA DESRROLLOS INMOBILIARIOS S.A., empresa cuyo objeto social es precisamente, según el Registro Mercantil, todo tipo de operaciones inmobiliarias y/o urbanísticas, mediante la gestión del planeamiento de proyectos y estudios de licencias, permisos y aportaciones administrativas de toda índole, para lo que a buen seguro cuenta con un importante equipo de técnicos y asesores de todo tipo en su plantilla".

Asumimos los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, si bien añadimos que el propio relato de hechos que hace la parte apelante en su recurso de apelación denota la concurrencia del elemento culpabilístico en la comisión del ilícito. Hace referencia la apelante de una advertencia que hizo al Ayuntamiento el 15 de septiembre de 2014 sobre el estado de deterioro de la madera del edificio y que comunicó al Ayuntamiento la conveniencia de proceder a la ejecución de obras urgentes en materia de seguridad del inmueble, cuantitativa y cualitativamente muy superiores a las acometidas hasta esa fecha. Hace referencia también la apelante a la presentación el 25 de junio de 2015 de un proyecto así como de una posterior modificación.

No es necesario seguir relatando la intervención de la recurrente. Basta con resaltar que conocía todos y cada uno de los avatares del edificio en cuestión y que las actuaciones llevadas a cabo tuvieron que hacerse necesariamente con su conocimiento, como lo denota su actuación ante la Administración. La envergadura de las actuaciones acometidas en un edificio con grado de protección; la intervención directa y continuada de la apelante ante la Administración, unido a que el propio objeto social de la apelante versa sobre todo tipo de operaciones inmobiliarias, incluyendo el planteamiento de todo tipo de proyectos y estudios de licencia, permite sostener, como certeramente aprecia la sentencia apelada, que tuvo pleno conocimiento de las obras de demolición llevadas a cabo y consintió las mismas, por lo que concurre el elemento culpabilístico en la comisión de la infracción.

NOVENO.- En quinto y último lugar alega la procedencia de revocar la imposición de costas a la recurrente. Considera que con carácter general no procede la imposición de costas en todos los casos en los que las pretensiones de una de las partes son desestimadas, sino únicamente aquellos en los que se haya apreciado que dichas pretensiones de forma palmaria no tienen el más mínimo fundamento. En el presente caso considera que concurren serias dudas de derecho que debe conducir a la revocación de la condena en costas.

Este motivo resulta innecesario su análisis dado que se estima parcialmente el recurso apelación y se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, lo que determina que no haya pronunciamiento condenatorio en las costas en ambas instancias.

Por todo ello, el recurso de apelación debemos estimarlo en parte y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación, no procede imponer las costas de la alzada y en cuanto a las de la instancia, al estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo, tampoco procede su especial imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE El RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la mercantil KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.U., contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 224/2019, y acordamos:

Primero. Desestimar la impugnación de la sanción impuesta en virtud de lo dispuesto en el 204.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid y estimar parcialmente el recurso de apelación en relación con la impugnación de la sanción impuesta en virtud de lo dispuesto en el 224.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Segundo.- Revocar la sentencia apelada y, en su consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.U. contra la resolución de la Delegación del Área de Desarrollo Urbano Sostenible del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 22 de Febrero de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo de fecha 24 de Mayo anterior, que en procedimiento sancionador nº 711/2017/26700 acordó imponer a la mercantil recurrente una sanción de 446.590 euros de multa y, en su consecuencia, anular la misma en el único extremo de la sanción impuesta que deberá ser la que resulte determinada en ejecución de Sentencia conforme a los criterios de valoración fijados en esta resolución.

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0330-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0330-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ A LA SENTENCIA DICTADA EL DIA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2022 POR LA SECCION SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN LA ENTIDAD 'KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.U.', CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 2 DE MARZO DE 2021, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 29 DE MADRID, EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 224/2019.

No comparto la decisión de la sección que acordó estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'KANTEGA Desarrollos Inmobiliarios, S.L.U.' contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 224/2019, fundamentalmente en lo que se refiere dos cuestiones.

La primera de ellas es la referida al alcance de la interpretación principio de tipicidad (fundamento jurídico 6º de la sentencia) en relación con el artículo 224 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que la sentencia acoge parcialmente.

Entiendo que dicho precepto es una norma sancionadora en blanco que remite a la normativa reglamentaria, en este caso la norma que debe interpretarse está constituida por las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997.

El art. 224.1 LS, establece lo siguiente:

' Quienes derriben o desmonten total o parcialmente edificaciones, construcciones o instalaciones que sean objeto de una protección especial por su carácter monumental, histórico, artístico, arqueológico, cultural, típico o tradicional, incluidos en Catálogos serán sancionados con multa equivalente al doble del valor de lo destruido'.

En la resolución sancionadora del Ayuntamiento de Madrid se identificaron, como elementos destruidos, los siguientes:

.- 'Demolición de la cubierta del edificio, manteniéndose únicamente la zona de cubierta lateral izquierda de la edificación (zona sobre la escalera principal y cuerpo de edificación entre patio central y lateral izquierdo).

.- Demolición de parte de la edificación ubicada a la derecha del patio central de la finca, desde planta baja hasta la cubierta en tercera y cuarta crujías y desde planta primera a cubierta en la segunda crujía. También se ha demolido el muro derecho del patio central de esta zona excepto el correspondiente a la cuarta crujía (que se mantiene en toda su altura).

.- Demolición desde la planta baja hasta la cubierta de la sexta crujía de la edificación incluso el muro de entramado de madera que conformaba el patio posterior, manteniéndose única y parcialmente los cuerpos de edificación adosados a sendos laterales de la edificación'.

La resolución sancionadora manifiesta que son elementos especialmente protegidos 'la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio'.

Efectivamente, el precepto sanciona en función del valor de lo destruido y ello hay que ponerlo en conexión, dado el régimen específico de la infracción, con los elementos que están protegidos y que determinaron su catalogación y que son los que ya se han señalado.

Aun la resolución sancionadora hace referencia a la:

1) Demolición de parte de la edificación ubicada a la derecha del patio central de la finca, desde planta baja hasta la cubierta en tercera y cuarta crujías y desde planta primera a cubierta en la segunda crujía. También se ha demolido el muro derecho del patio central de esta zona excepto el correspondiente a la cuarta crujía (que se mantiene en toda su altura).

2) Demolición desde la planta baja hasta la cubierta de la sexta crujía de la edificación incluso el muro de entramado de madera que conformaba el patio posterior, manteniéndose única y parcialmente los cuerpos de edificación adosados a sendos laterales de la edificación'.

3) La resolución sancionadora manifiesta que son elementos especialmente protegidos 'la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio'.

Pero están especialmente protegidos 'la fachada a la vía pública, las escaleras, el patio principal y el portal del edificio.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 4.3.4 normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997 regula los Niveles de protección (N-1) y señala que:

Los edificios catalogados se encuadran en tres niveles, atendiendo a la extensión de la protección que deparan.

En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto, mientras que el tercer nivel solo asigna la protección a determinados elementos arquitectónicos o ambientales.

1. Edificios con nivel 1 de protección: Se consideran protegidos de forma global, con el fin de mantener sus características arquitectónicas y constructivas, volúmenes, formas y elementos decorativos. En atención a sus valores intrínsecos, de posición y forma, se dividen en dos grados:

a) Singular: En el que se incluyen aquellos edificios que pueden considerarse, en todo o en parte, como elementos relevantes en la historia del Arte y la arquitectura española o madrileña, o constituyen un hito dentro de la trama urbana de la ciudad.

b) Integral: Con el que se protegen los edificios de gran calidad, que presentan importantes valores arquitectónicos y ambientales.

2. Edificios con nivel 2 de protección: Dentro de este nivel se incluyen aquellos edificios cuyas características constructivas y volumétricas son igualmente del mayor interés, aunque la existencia en su interior de zonas de menor valor arquitectónico hacen que pueda ser autorizado un régimen de obras más amplio que el correspondiente al nivel 1.Se distinguen dos grados:

a) Estructural: Con valores suficientes para merecer la conservación, tanto de su volumetría como de sus elementos arquitectónicos más destacados.

b) Volumétrico: Cuyo mayor valor es el de su integración en el conjunto superior formado por el paisaje y la trama urbana, pudiendo tener además elementos arquitectónicos dignos de conservación.

3. Edificios con nivel 3 de protección: En este caso la protección no se extiende a la totalidad del edificio, sino solo a determinados valores. Se dividen en dos grados:

a) Parcial: Que protege aquellos elementos del edificio que lo caracterizan y sirven de referencia para comprender su época, estilo y función.

b) Ambiental: Cuando se protegen los valores de la fachada de un edificio por su integración en el ambiente de la ciudad, como elemento que contribuye a la comprensión global del paisaje urbano, pero no precisa necesariamente el mantenimiento físico de la misma.

En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto, por lo que debe concluirse que, si el edificio está protegido con el Nivel 2 de protección, cualquier actuación, en elementos protegidos o no supone la comisión de la infracción prevista en el artículo 224 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Solo en los edificios con grado de protección 3 la protección no se extiende a la totalidad del edificio, sino solo a determinados valores.

Entiendo que la argumentación de la sentencia seria adecuada si el edificio estuviera protegido con el grado 3 y no con el grado 2 como ocurre en el caso presente.

Las diferencias entre los grados uno y dos, afectan a las obras permisibles como indica la norma al señalar que la existencia en su interior de zonas de menor valor arquitectónico hacen que pueda ser autorizado un régimen de obras más amplio que el correspondiente al nivel 1,pero no afecta a la protección que en ambos casos es de la totalidad del edificio y no de los elementos que conllevan la castigación del edificio dentro del nivel 2.

En el grado de protección Nivel 2 no sólo están protegidos aquellos elementos que se identifiquen como merecedores de protección,sino la totalidad del edificio.

La fachada principal, las escaleras, el patio central, el portal y el zaguán, es la razón de la protección, pero no los elementos protegidos como ocurre en el nivel 3 en el que la protección no se extiende a la totalidad del edificio, sino solo a determinados valores Cuando la parte afirma que De lo contrario no tendría sentido distinguir entre Nivel 1 y Nivel 2 de protección porque ambos protegerían íntegramente todos los elementos,no parece entender que la distinción como las propias normas indican alcanza al régimen de obras autorizables pero no a la protección que se brinda pues las propias normas indican que En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto.

Es cierto que el tribunal se cuenta el precedente establecido en la sentencia dictada por esta sala y sección el 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STSJ M 14446/2020 - ECLI:ES: TSJM:2020:14446) en el recurso de apelación 486/2019, en la que se enjuiciaba la conducta de la mercantil Construcciones San Martín S.A., pero respecto de los mismos hechos base.

En puridad tratándose de los mismos hechos con una pluralidad de responsables debía haberse tramitando un solo expediente administrativo sancionador a fin de que los elementos objetivos del tipo permanecieran invariables, y no existiera siquiera un eventual riesgo de verse afectado el principio de igualdad, todo ello sin perjuicio de que las circunstancias subjetivas, la valoración de la culpabilidad de los sometidos al expediente administrativo sancionador o la aplicación de las circunstancias atenuantes o agravantes dieran lugar en el mismo expediente administrativo sancionador a la imposición de sanciones de diferente cuantía, pero con unos elementos objetivos similares entre ellos los que constituyen los elementos del tipo.

Entiendo por tanto que debía desestimarse dicho motivo de impugnación y por lo tanto integrar el tipo del artículo 224 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, entendiendo Que para imponer la sanción consistente en multa del doble del valor de los elementos protegidos habría de tenerse en cuenta no solo aquellos que dieron lugar a la catalogación del edificio sí no que deberían valorarse la totalidad de los elementos derribados pues todos ellas estaban protegidos aunque la razón de la protección del edificio no tuviera en consideración dichos elementos pues si bien es cierto que sobre ellos cabría autorizar determinadas obras sí no se cuenta con dicha autorización el derribo que afecta a cualquier parte del edificio se encuentra protegido por el citado artículo 224 de la ley territorial de Madrid.

La segunda cuestión en la que discrepo de la sentencia dictada por este tribunal es la referida a la valoración de los elementos demolidos a la que se refiere el fundamento jurídico 7º de la sentencia apelada que se remite a la Sentencia dictada por esta Sala y Sección, de 21 de diciembre de 2020, recurso 486/2019, en el que se sustanciaba la impugnación de una sanción interpuesta por las mismas obras a la constructora Construcciones San Martín, S.A. señalando la Sentencia habida cuenta que resulta conforme a derecho la imputación de la infracción y resultando incorrecta la base de la valoración de la sanción a imponer procederá que en ejecución de Sentencia se proceda a realizar una nueva valoración de los elementos catalogados demolidos atendiendo a los criterios fijados en los artículos 18 y 19 de la Orden ECO/805/2003 sobre la base de la determinación de dichos valores en función de su valor, antigüedad y depreciación con correcta medición de unidades tras detracción de los huecos de ventana y sin que, en ningún caso, se pueda imponer una sanción en cuantía superior a la revisada so pena de quebrar el principio de reformatio in peius . (..)"

Pues bien, teniendo en cuenta lo ya resuelto por la Sala también debemos en el presente caso considerar conforme a derecho la imputación de la infracción, pero apreciar incorrecta la base de la valoración de la sanción a imponer, por lo que en ejecución de sentencia deberá procederse a realizar una nueva valoración de los elementos catalogados demolidos atendiendo a los criterios fijados en los artículos 18 y 19 de la Orden ECO/805/2003 sobre la base de la determinación de dichos valores en función de su valor, antigüedad y depreciación con correcta medición de unidades tras detracción de los huecos de ventana y sin que, en ningún caso, se pueda imponer una sanción en cuantía superior a la revisada so pena de quebrar el principio de reformatio in peius.

En consecuencia la Sentencia acuerdaRevocar la sentencia apelada y, en su consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil KANTEGA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L.U. contra la resolución de la Delegación del Área de Desarrollo Urbano Sostenible del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 22 de Febrero de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo de fecha 24 de Mayo anterior, que en procedimiento sancionador nº 711/2017/26700 acordó imponer a la mercantil recurrente una sanción de 446.590 euros de multa y, en su consecuencia, anular la misma en el único extremo de la sanción impuesta que deberá ser la que resulte determinada en ejecución de Sentencia conforme a los criterios de valoración fijados en esta resolución.

Mi discrepancia se centra en aplicar el artículo 19de la orden la Orden ECO/805/2003.

Entiendo que deben tenerse en cuenta las apreciaciones que la representación del Ayuntamiento de Madrid en el recurso de apelación 615/2021, referido a estas mismas obras y fallado en esta fecha ya que como indica dicha representación en relación a los edificios catalogados se ha de aplicar la Orden del Ministerio de Economía ECO/805/2003 de 27 de marzo, exclusivamente su artículo 18, dado que se trata de una normativa para valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras ajenas a consideraciones urbanísticas y sin consideración alguna inmuebles protegidos ( tal y como se indica claramente en su ámbito de aplicación en su artículo 22).

los edificios con protección tienen por objeto permanecer en el tiempo, su objeto no es agotar su vida útil, sino que su vida útil sea lo más larga posible precisamente en aras a proteger estos elementos que forman parte del patrimonio.

Atendiendo a la técnica de amortización lineal, a cuyos efectos se multiplicará el VRB, excluido el valor de mercado del terreno, por el cociente que resulte de dividir la antigüedad del inmueble entre su vida útil total, que en el caso de edificios de uso residencial superior a 100 años no sería objeto ni de valoración, es decir su valor sería 0.

Es decir, se incurre en la incongruencia de que los edificios que cuenten con protección, en cuanto tengan una antigüedad considerable (que además es un factor que suele ir vinculado a garantizar su protección), tendrían valores meramente residuales.).

Y el ultimo el último apartado se refiere a la suma de costes y gastos necesarios para transformar el actual en uno nuevo de similares características, algo que no resulta posible en el supuesto enjuiciado al ser un edificio con protección estructural de nivel 2 y en todo caso las actuaciones a realizar no podrán restituir elementos que son irremplazables puesto que ya se han sido demolidos.

La valoración de los elementos catalogados demolidos, deben atender a los criterios fijados en el artículo 18 de la Orden ECO/805/2003, no así el 19 y cuya aplicación no se impone legalmente para estos edificios protegidos, al no resultar de aplicación posible para los edificios con catalogación, dado que determinarían que los edificios de más de 100 años carecen de cualquier valor, así como que si ha habido deterioro ha sido producido intencionadamente por la propiedad y no deriva del uso normal de la edificación en sí.

El artículo 19 de la orden de la Orden ECO/805/2003, establece que:

1. Para calcular el valor de reemplazamiento neto se restará del valor de reemplazamiento bruto la depreciación física y funcional del edificio terminado.

2. La depreciación física de la edificación se calculará por alguno de estos tres procedimientos:

a) Atendiendo a la vida útil total y residual estimadas por el tasador el cual deberá justificar adecuadamente el procedimiento utilizado en dicha estimación.

En el caso de que atribuyera diferentes vidas útiles a las diferentes instalaciones o elementos de la construcción de edificio la justificación desglosará cada una de ellas.

b) Mediante la técnica de amortización lineal, a cuyos efectos se multiplicará el VRB, excluido el valor de mercado del terreno, por el cociente que resulte de dividir la antigüedad del inmueble entre su vida útil total. Esta última será la estimada por el tasador y, como máximo:

Para edificios de uso residencial: 100 años.

Para edificios de oficinas: 75 años.

Para edificios comerciales: 50 años.

Para edificios de uso industrial e inmuebles ligados a una explotación económica: 35 años.

En el caso de edificios no destinados a un uso determinado, la vida útil máxima se obtendrá ponderando los plazos máximos señalados anteriormente en función de la superficie destinada a cada uno de los usos.

c) Sumando los costes y gastos necesarios para transformar el edificio actual en uno nuevo de similares características.

3. Los elementos de un edificio seguirán el régimen de depreciación correspondiente al edificio en que se encuentren.

4. La depreciación funcional se calculará como el valor de los costes y gastos necesarios para adaptar el edificio a los usos a los que se destina, o para corregir errores de diseño u obsolescencia.

En el expediente administrativo NUM001 se indica que el origen puede situarse a finales del XIX, siendo las características constructivas las propias de la época, mediante muro de fachada de ladrillo, con acabado de revoco, y estructura de entramado de madera en el resto de elementos estructurales, (muros, forjados, escalera y cubierta), salvo los sótanos, donde aparecen bóvedas de ladrillo.

Pues bien si el edificio fue construido a finales del siglo XIX, en la actualidad cuenta Con más de 100 años por lo que su valor es cero y la multa a imponer también sería cero debiendo acogerse además la técnica de la amortización lineal por ser la más favorable para el reo, en aplicación del principio pro reo, siendo por tanto una contradicción que cuanto más antiguo sea el edificio y por lo tanto cuando existen mayor número de razones para garantizar su mantenimiento en el tiempo y su protección patrimonial las sanciones imponer sea menor según van transcurriendo los años desde la construcción del edificio hasta llegar a ser cero si el mismo tratándose de un edificio de uso residencial alcanza los 100 años, o incluso plazos temporales menores si se trata de edificios y otros usos llegando a la contradicción de que todos los edificios de uso industrial con una antigüedad superior a 35 años es decir los construidos en 1985 carecen de valor sí por lo tanto si los mismos se encuentran protegidos, la protección que en estos casos ofrece el artículo 224 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, la sanción de multa a imponer siempre tendría un valor cero y por lo tanto la previsión legal ni cumple con los criterios de prevención general ni de prevención especial cuya finalidad se encuentra siempre en todos los preceptos sancionadores.

No puede llegarse a la contradicción de que cuanto más antiguo sea un edificio protegido, menos protección tiene puesto que en caso de demolerse cuanto más tiempo transcurra desde su construcción menos va a ser el importe de la sanción que eventualmente pudiera imponerse y este no puede ser el espíritu de la norma por lo que ni cabe en estos casos apreciar depreciación alguna por antigüedad, para valorar el edificio o sus elementos protegidos en el caso de que el edificio solo cuente con grado de protección 3, de lo que se deriva la imposibilidad de la aplicación del artículo 19 de la Orden ECO/805/2003.

Así pues, la valoración de los elementos derribados debería realizarse aplicando exclusivamente el artículo 18 de la Orden ECO/805/2003, y singularmente la previsión contenida en dicho precepto según la cual En el caso de edificios de carácter histórico o artístico se tendrá en cuenta, además, el valor particular de los elementos de la edificación que le confieran ese carácter.

Madrid a 30 de septiembre de 2022.

Fdo Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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