Sentencia Administrativo Nº 558/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 164/2004 de 19 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 164/04

JUZGADO: GRANADA 1

SENTENCIA NÚM. 558 DE 2.005

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Doña Mª Rosa López Barajas Mira

_____________________________

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil cinco. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el Recurso de Apelación número 164/04 dimanante del procedimiento abreviado núm. 296/03 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Granada, siendo apelante el Servicio Andaluz de Salud, en cuya representación interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico, y como apelado DOÑA Mónica , que interviene representada y defendida por el Letrado Don Gonzalo Antonio Gil del Aguila.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 18 de julio de 2003, recurso contencioso administrativo por Doña Mónica contra Resolución de la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Salud, de 19 de mayo de 2003, que desestimó el recurso de reposición planteado por la recurrente contra la Resolución definitiva del listado de admitidos y excluidos para ser contratados temporalmente en la bolsa de trabajo de Granada, categoría ATS/DUE y la puntuación que le fue asignada, conforme al vigente baremo de la categoría, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el art. 48 de la LJCA de 13 de julio de 1998 , se dictó Sentencia el día 23 de enero de 2004 , estimatoria de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Servicio Andaluz de Salud, suplicando se revocara aquélla y se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a Doña Mónica , su representación presentó escrito de impugnación del mismo, solicitando que se confirmase la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña. María R. Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de 24 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. Uno de Granada , por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Mónica contra Resolución, de 19 de mayo de 2003, del Delegado Provincial en Granada de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición planteado por la recurrente contra la Resolución que recogía el listado de admitidos y excluidos de para ser contratados temporalmente con la categoría profesional de ATS/DUE, y en consecuencia, revocando la resolución impugnada, acuerda que se compute en el expediente de la interesada el tiempo de servicios acreditados en Sistema de Salud Público en Portugal.

Previamente al análisis de las alegaciones de las partes han de reseñarse los aspectos fácticos relevantes del presente recurso:

1.- Dª. Mónica presentó ante la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, Hoja de Autobaremación a fin de que le fueran computados en la Bolsa de Trabajo (categoría ATS/DUE) de dicha Delegación -en la que estaba inscrito- nuevos méritos consistentes, en concreto, en la prestación de servicios profesionales como Enfermera en el Hospital Santa María de Lisboa (Portugal), Centro perteneciente a la red sanitaria pública de Portugal, dependiente del Ministerio de la Salud de dicho país. En el listado definitivo de aspirantes admitidos y excluidos, correspondiente al año 2002, con puntuación revisada, no le fueron reconocidos los servicios prestados en Portugal, y la recurrente ya presentó recurso de reposición contra la citada baremación efectuada de los méritos citados en el párrafo anterior, por entender que hubo un error en el cómputo del periodo de servicios prestados en Portugal, alegando que eran 1789 días en lugar de los 1516 días baremados. Dicho Recurso se estimó parcialmente en el sentido de que los referidos servicios se computan como servicios prestados en otras Administraciones Públicas en un periodo de 1789 días, pero ello no altera la puntuación ya que en este supuesto hay un límite de dos puntos que se corresponde con los reconocidos. Contra la baremación de los servicios prestados en el extranjero se interpuso recurso contencioso administrativo, que fue tramitado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de Granada en el procedimiento 105/02 , en el que se dictó sentencia desestimatoria en fecha 20 de marzo de 2003, que fue revocada por esta Sala por la dictada en el Recurso de Apelación número 331/04, en la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del S. A. S de 16 de abril de 2002 , anulando la misma acordando que se debían valorar los servicios prestados por la recurrente en el Servicio de Salud de Portugal conforme a la puntuación asignada en el grupo 3, a) del Baremo.

2.- Durante la tramitación del anterior procedimiento judicial, el Servicio Andaluz de Salud publica un nuevo listado definitivo de excluidos y admitidos en la Bolsa de Trabajo de Granada, no valorándose como prestados en el Servicio Nacional de Salud, los servicios prestados por la recurrente en el Servicio de Salud de Portugal, interponiendo nuevo recurso de reposición contra esta resolución la actora. Este recurso se desestima, y contra esta resolución se interpone el recurso contencioso administrativo del que trae causa este recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que al recurso de apelación se refiere, se apoya éste, en primer término, en la infracción del principio de incongruencia en relación con la sentencia dictada, ya que esta no ha resuelto la excepción de litispendencia que fue alegada en el acto del juicio, insistiendo en los argumentos ya planteados, al considerar que en este procedimiento persigue una pretensión idéntica que el instado por la actora contra la Resolución administrativa de fecha 16 de abril de 2002, que correspondió la Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Granada, que lo tramitó en el procedimiento n1 105/02, en el que recayó sentencia, que fue apelada. Efectivamente la sentencia apelada contiene una omisión al no contener pronunciamiento sobre una de las cuestiones planteadas por la parte demandada, y en concreto a la causa de inadmisibilidad relativa a la existencia de litispendencia, conforme al apartado d) del art1 69 de la LJCA. Pero dicha omisión no constituye una causa de nulidad de la sentencia y estimamos que se trata de un defecto subsanable en esta segunda instancia, procediendo completar la sentencia en el punto no resuelto. Así las cosas y planteada esta cuestión sometida a examen, debe indicarse de entrada, que tanto la institución de la cosa juzgada como la litispendencia, aunque referidas a distinto momento procesal, tienen por finalidad la de impedir un nuevo fallo sobre la misma cuestión, aunque una por la técnica de evitar un nuevo proceso y la otra, como derivada de la futura cosa juzgada, al ser una especie de cosa juzgada anticipada, para evitar que se produzca duplicidad de procesos sobre un mismo asunto; y es que tal como nuestro Tribunal Supremo predica en su sentencia de 5 de Febrero de 2.001 "...la cosa juzgada -a la que preventivamente se equipara la litispendencia- desempeña una doble función, a saber, y en primer lugar, si se promueve un proceso cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, queda obligado el juzgador del segundo proceso a ponerle fin, apreciando la correspondiente causa de inadmisión (función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo); en segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella"; resumiendo, en fin, la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 las aludidas funciones en los términos de que "la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica, y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".

En definitiva, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, "causa petendi" y "petitum", siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos, existiendo identidad subjetiva cuando el actor y el demandado son los mismos en el anterior proceso y en el que se hace valer la excepción, y, además, actúan en la misma calidad, consistiendo la causa de pedir en la fundamentación de la pretensión y el "petitum" en la conclusión a que llega el demandante partiendo de los hechos que alega como comprendidos, a su juicio, en el supuesto abstracto de la norma jurídica que invoca.

Sin embargo no podemos olvidar que la interpretación de estas causas de inadmisibilidad del recurso no pueden realizarse de forma rígida y restrictiva, sino que por el contrario de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva y "pro actione", y por tanto, para que opere esta causa de inadmisibilidad es necesario que exista identidad entre los objetos de ambos procesos, es decir, que las pretensiones sean idénticas, con la concreta especialidad en el campo administrativo, de que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo, de forma que aunque el objeto sea conexo pero no idéntico, no opera la litispendencia, aunque la decisión de un proceso pueda ser prejudicial para el resultado del otro. En el presente caso, aunque las pretensiones son idénticas, el carácter restrictivo de esta causa de inadmisibilidad nos impide estimarla, ya que en el anterior procedimiento se pretendió la revisión de del acto administrativo dictado en fecha 16 de abril de 2002, mientras que en el caso actual, lo pretendido se refiere a un acto administrativo distinto, de fecha 19 de mayo de 2003, y esta disparidad de actos impide acoger la causa alegada, aunque lo ya resuelto actúe como cuestión perjudicial en este proceso, al referirse al acto de fecha anterior, y ello aconseja rechazar la causa de inadmisibilidad planteada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto planteado, la parte Apelante insiste en que la actora no impugnó las bases de la convocatoria, y que la puntuación que debe aplicarse por los servicios prestados en Portugal, es la señalada en el apartado 2, c) del Baremo, rechazando la posibilidad de aplicar la puntuación correspondiente a servicios prestados en el Servicio Nacional de Salud en plaza de la misma categoría, al considerar que no afecta al principio de libre circulación de trabajadores, ya que si bien no se equiparan ambos servicios en puntuación, no se excluyen aunque se baremen los prestados en el extranjero de forma diferente y como si lo hubiesen sido en otras Administraciones Publicas.

La parte Apelada solicita la confirmación de la sentencia, e insiste en que la postura de la Administración constituye una discriminación indirecta y una vulneración del principio de libre circulación de trabajadores dentro de la Unión Europea.

La parte Apelante insiste en los argumentos esgrimidos en la primera instancia, en cuanto que la recurrente no impugnó la diferente baremación de la experiencia profesional por la que se rige la Bolsa de Contratación, y que el baremo no excluye a diferencia del supuesto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA, con sede en Málaga, la baremación de los servicios prestados en los Servicios de Salud de la Unión Europea, sino que les da una puntuación inferior a la dada a los prestados en el Sistema Nacional de Salud Español.

CUARTO.- Como ya se resolvió en el Recurso de Apelación número 331/03, no puede acogerse la alegación realizada por el SAS acerca de que la recurrente debió impugnar las bases del baremo, del tal manera que al no hacerlo éstas quedaron para ella firmes y consentidas. Y no puede acogerse porque la hoja de autobaremación recogía en el Apartado 21 (Experiencia Profesional, folio 19 del expediente) eran dos subapartados: "a) Por cada mes completo de servicios prestados en el Servicio Nacional de Salud en plaza de la misma categoría a la que se opta......0,10 puntos; b) Por cada mes completo de servicios prestados en otras Administraciones Públicas, en plaza de la misma categoría a la que se opta.....0,05 puntos".

Como puede observarse, en ninguno de los dos apartados se hace mención expresa a servicios prestados en el extranjero. Por tal razón, y como se afirma en la comunicación del Secretario General de la Delegación de Salud en Granada, de fecha 4 de mayo de 2001 (folio 29 del expediente), la Mesa interpretó que los servicios prestados en Portugal por la recurrente debían computarse como servicios prestados "en otras Administraciones públicas". Por tanto, lo que la recurrente impugnó no fueron las bases del baremo, sino la interpretación que de las mismas hizo la Mesa de Contratación, interpretación según la cual en el apartado de experiencia en Servicio Nacional de Salud, el término "nacional" había de interpretarse en sentido territorial, esto es, equivalente a Servicio Español de Salud, y no en relación a la titularidad -pública- de dicho Servicio. Y en tal sentido entendemos que tal impugnación era fundada, al ser desconocido con anterioridad la interpretación que se iba a efectuar una vez se aplicase a los casos concretos. Pero además no consideramos conforme a derecho la interpretación que ha efectuado la Administración, en base a dos argumentos:

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la interpretación propugnada por la Mesa de Contratación es contraria al principio de libre circulación de trabajadores consagrado en el art. 48 del Tratado de la Unión Europea, ya que dicho principio prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, sino también cualquier discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca al mismo resultado. Además, en relación con la aplicación del criterio que mantiene la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga, de fecha 21 de diciembre de 2000 , coincidimos en las conclusiones a que llega la misma después de un minucioso estudio de la legislación y la jurisprudencia comunitaria, y entendemos que si son trasladables al presente caso concreto; a estos efectos en el Fundamento de Derecho 31 in fine se afirma que "... no podemos interpretar las bases del concurso para establecer el baremo aplicable a la formación de bolsa de trabajo, tal y como lo han hecho la Administración demandada y la sentencia apelada. Pues dicha interpretación encubre un trato discriminatorio de un ciudadano comunitario, en este caso español, por el mero hecho de realizar parte de su formación profesional en una institución sanitaria alemana. Para que la norma sobre el baremo no resulte contraria al Derecho Comunitario debe interpretarse en el sentido pedido por la actora y por tanto, por tan sólo este motivo ya debería estimarse el recurso". En este sentido, a pesar de que el supuesto no sea identico en ambos procedimientos judiciales, los principios generales que recoge la sentencia de 21 de diciembre de 2000 , si son aplicables a este caso.

En segundo lugar, la interpretación sistemática de los distintos apartados del baremo dentro del punto referido a la Experiencia Profesional lleva a la conclusión lógica de que no está justificado que los servicios prestados por la recurrente en Portugal fueran valorados en el apartado b) y no en el a) del punto 2 del citado Baremo. En efecto, tras referirse el apartado a) al Servicio Nacional de Salud, se refiere el apartado b) a los servicios prestados en "otras Administraciones Públicas"; es decir, se considera que también el Servicio Nacional de Salud se encuadra dentro del concepto de Administración Pública, por lo que la expresión "nacional" viene a equivaler a "público" y no a "español". Tal equivalencia se refuerza por el hecho de que, a su vez, el apartado e) se refiera a los servicios prestados en "centros de atención sanitaria concertados". En definitiva, no es lógico entender que "servicio nacional de salud" equivale a "servicio español de salud", pues si así fuera, primero, no tendría sentido la existencia del apartado e), ya que los centros concertados son también españoles; segundo, no tendría sentido la baremación de los servicios prestados en Portugal en el apartado b), pues según el razonamiento empleado por el SAS las "otras Administraciones públicas" también habrían de ser las españolas, esto es, los citados méritos no podrían ser encuadrados, ni por tanto baremados, en ninguna de las categorías existentes.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución judicial impugnada, completándola en el sentido de desestimar la causa de inadmisibilidad alegada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas, de conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Granada, de fecha 23 de enero de 2004 , recaída en el Procedimiento núm. 296/03; y, en consecuencia, se desestima la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada, y se confirma dicha Sentencia respecto del pronunciamiento de fondo por ser ajustada a derecho.. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.