Sentencia Administrativo Nº 558/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 316/2008 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 316/2008

APELANTE: AJUNTAMENT DE SITGES

C/ EL VIVERO 2, S.A.

S E N T E N C I A Nº 558

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a nueve de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 316/2008, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE SITGES, representado por el

Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, contra la entidad EL VIVERO 2, S.A., representada por la

Procuradora Doña MAR SITJA TOST, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 59/2006 , se dictó Sentencia nº 216, de 24 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, se anula el acto administrativo objeto de recurso, no se hace expresa imposición de costas".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de junio de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 13 de junio de 2005 el Ple del Ajuntament de Sitges dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó "1.- Acordar el desestiment de l'execució del projecte aprovat en data 2.04.01. 2.- Acordar l'execució del projecte manifestant la voluntat política de recuperar l'itinerari paisatgístic de l'entorn de Balmins, d'acord amb el projecte redactat per l'arquitecte Sr. Ángel Jesús encarregat per la Junta de Govern Local de data 22.06.04. 3.- Encomanar, tant àmpliament com sigui possible en dret, a la PREFECTURA DE LA DEMARCACIÓ DE COSTES DEL MINISTERI DE MEDI AMBIENT el present per la seva TRAMITACIÓ, APROVACIÓ I EXECUCIÓ, d'acord amb l'article 45.1 de la Llei 22/1998 de Costes".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 59/2006 , se dictó Sentencia nº 216, de 24 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, se anula el acto administrativo objeto de recurso, no se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Acepta que existiendo controversia competencial entre la administración municipal y la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente se aprobó el denominado Texto Refundido del "Projecte de tractament ambiental de l'entorn Balmins" por Acuerdo del Pleno de 2 de abril de 2001 en el que se preveía el mantenimiento de la concesión de la parte actora en primera instancia, pero insiste que a las alturas de 13 de junio de 2005 el mismo Pleno desistió (sic) de la ejecución (sic) del referido proyecto de 2001.

B) Se insiste en que lo único acordado el 13 de junio de 2005 no es la aprobación de un nuevo proyecto ni la anulación o la modificación del anterior de 2 de abril de 2001, sino meramente el desistimiento de la ejecución del proyecto de 2 de abril de 2001.

C) Igualmente se apunta que otra cosa es que se encomiende a otra Administración la tramitación, aprobación y ejecución del proyecto a que se dé lugar.

D) Con amalgamamiento de supuestos de planeamiento urbanístico, de proyectos de urbanización y de proyectos de obras y de supuestos de no ejecución por inviabilidad económica o técnica o cualquier motivo de imposibilidad de ejecución, se insiste en que procede negar la fuerza vinculante del acuerdo aprobatorio de un proyecto o que fuese inmodificable.

E) También se aboga por razón de que el proyecto no produce efectos favorables a la parte actora en primera instancia aunque se prevea el mantenimiento de su restaurante en especial por lo que hace referencia a la concesión o explotación del mismo.

F) De la misma forma se trata de hacer valer que el acto impugnado no supone ir contra los actos propios ya que no existe un nuevo proyecto aprobado sino que se encomienda su tramitación a una Administración diferente.

G) Se pretende que no se ha generado indefensión a la parte actora en primera instancia ya que en todo caso puede comparecer en el procedimiento a seguir por la Administración de Costas del Ministerio de Medio Ambiente.

H) Y en último lugar se incide en la intrascendencia de lo que se acuerde respecto a lo que decida el Ministerio de Medio Ambiente llegando a aceptar que la Administración Municipal no es competente para ejecutar un proyecto como el que corresponde a esa Administración estatal.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como se ha expuesto, el Acuerdo impugnado tiene tres pronunciamientos diferenciados por virtud de los que, en esencia, se acordó:

"1.- Acordar el desestiment de l'execució del projecte aprovat en data 2.04.01".

"2.- Acordar l'execució del projecte manifestant la voluntat política de recuperar l'itinerari paisatgístic de l'entorn de Balmins, d'acord amb el projecte redactat per l'arquitecte Don. Ángel Jesús encarregat per la Junta de Govern Local de data 22.06.04".

"3.- Encomanar, tant àmpliament com sigui possible en dret, a la PREFECTURA DE LA DEMARCACIÓ DE COSTES DEL MINISTERI DE MEDI AMBIENT el present per la seva TRAMITACIÓ, APROVACIÓ I EXECUCIÓ, d'acord amb l'article 45.1 de la Llei 22/1998 de Costes".

Siendo ello así igualmente interesa indicar y dar por reproducida la argumentación contenida en la propuesta de aprobación y en especial la referente a la falta de competencia del Ayuntamiento por tratarse de obras de interés general financiadas totalmente por el Estado, si bien no sin acentuada contradicción se incide en que cabe la modificación del proyecto siguiendo los trámites del artículo 43 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, o cuanto menos los mismos trámites que para su aprobación. Por si fuera poco lo aprobado ni se ajusta a la aceptación de la incompetencia municipal, ni a la modificación del proyecto sino que se emplea la tan defectuosa técnica de la tesis de los tres pronunciamientos referidos.

2.- Dirigiendo la atención al primer pronunciamiento que se adopta y si bien es cierto que no deja sin efecto, desde luego, sin procedimiento administrativo alguno, el acuerdo de aprobación del proyecto aprobado el 2 de abril de 2001, de la misma forma no puede desconocerse que penetrando en su ejecutividad o/y ejecución se acuerda ni más ni menos el desistimiento unilateral de su ejecución, igualmente sin tramitación idónea alguna -artículos 56 y siguientes y 94 y siguientes y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-.

Dejando de lado la temática nada baladí de prescindir del procedimiento idóneo, este tribunal no puede sino sorprenderse de la veleidad de la Administración cuando de esterilizar los efectos de ejecutividad o de ejecutoriedad de los actos administrativos se trata. Desde esa perspectiva deberá indicarse y resaltarse que, aún resultando sorpresivo para la Administración apelante, no se encuentra ninguna razón para poder estimar conforme a derecho un tal pronunciamiento como si fuese discrecional y a la exclusiva voluntad de una Administración privar de esas cualidades a lo acordado por la misma y sin perjuicio, desde luego, de las responsabilidades por no ejecución o/y las derivadas por tácticas como la empleada.

Es más, deberá observarse que se trata de disimular el círculo vicioso en que se planea ya que siendo consciente que no se tiene competencia para un proyecto de la naturaleza que se trata de hacer valer se trata fútilmente de mantener un proyecto municipal o modificarlo sin seguir ningún procedimiento que proceda. Ciertamente no se está en el deber de asesorar a la Administración de las vías adecuadas para ello pero, desde luego, debe bastar que se indique que ni se han seguido las propias de la modificación del proyecto de forma adecuada ni ajustada a derecho, ni mucho menos las que procedan en sede de revisión de oficio sea cual sea su modalidad ni otras posibles.

En todo caso tratando de dar respuesta a todas las alegaciones formuladas deberá indicarse y no ocultarse que el contenido del proyecto aprobado a 2001 dispensa a la parte actora en primera instancia una situación favorable no sólo en el sentido de la resultancia de las correspondientes obras y servicios sino por la afección del proyecto a sus instalaciones y actividades.

El primer pronunciamiento es disconforme a derecho y así debe estimarse.

3.- Pasando al segundo pronunciamiento el alcance sorpresivo es superior ya que todo conduce a pensar que lo pretendido y acordado a "sensu contrario" al primer pronunciamiento adoptado es disponer la ejecución del proyecto redactado por el arquitecto que se cita encargado en fecha 22 de junio de 2004. Y se dice que el pronunciamiento es más sorpresivo cuando no consta un proyecto tramitado legal y reglamentariamente como el que se indica y se le dota ni más ni menos de un pronunciamiento ejecutivo o de ejecución del mismo.

Por más esfuerzos que se hagan no se alcanza en modo alguno la cobertura de un acto administrativo de la que derivar ni más ni menos una ejecutividad o ejecución como la que se pretende sobre todo si se sigue manteniendo la incompetencia absoluta sobre el caso y sin dotarse de una regular tramitación administrativa.

El segundo pronunciamiento es disconforme a derecho y así debe estimarse.

4.- Finalmente en relación al tercer pronunciamiento deberá notarse que pese a emplear la defectuosa e improcedente técnica de la encomienda, además debe estimarse que la iniciativa que se trata de hacer valer respecto a la Administración estatal tropieza ni más ni menos con el proyecto aprobado de 2 de abril de 2001 para el que no puede hacerse mirada ciega ni oídos sordos y en el que desde luego es apreciable la contradicción tan evidente que se produce al no haber dejado sin efecto lo que de por sí por su ejecutividad y ejecutoriedad imposibilita una iniciativa en contra como la que se pretende.

Por todo ello y sin que este tribunal pueda participar del alegato que la disconformidad a derecho de lo acordado sea ociosa o baladí sin responsabilidad alguna, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, especialmente por la veleidad y falta de fundamento de los argumentos empleados por la parte apelante, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE SITGES contra la Sentencia nº 216, de 24 de julio de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 , recaída en los autos 59/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo, se anula el acto administrativo objeto de recurso, no se hace expresa imposición de costas", que se confirma íntegramente junto con los argumentos expuestos en esta Sentencia.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.