Sentencia Administrativo Nº 558/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 935/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

PO 935/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00558/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 935/08

SENTENCIA Nº 558

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En Madrid a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo nº 935/2008 promovido el Procurador de los Tribunales don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de DON Maximo , contra resolución, de 9 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Moscú (Rusia) que deniega la solicitud de visado por trabajo por cuenta ajena presentada por dicho recurrente el 7 de octubre de 2008; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que, con estimación de los motivos del recurso, se anule la resolución recurrida por carecer de fundamentación y se declare haber lugar a conceder el visado de trabajo al actor.

TERCERO.- Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el juicio a prueba, a continuación se sustanció el trámite de conclusiones por escrito. Señalado día para votación y fallo, se suspendió tal señalamiento a fin de practicar diligencia final, que una vez practicada y oídas las partes sobre su resultado dio lugar un nuevo para votación y fallo para el día 17 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 9 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Moscú (Rusia) que deniega la solicitud de visado por trabajo por cuenta ajena presentada, el 7 de octubre de 2008, por el recurrente arriba reseñado de nacionalidad rusa y residencia en la Federación rusa.

La resolución originaria recurrida motiva la indicada denegación de la referida solicitud en la aplicación del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en concreto por haberse comprobado que existen indicios suficientes para dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado (artículo 51.9 del citado Reglamento ).

La referida resolución viene complementada en el expediente con el informe de valoración emitido por el Jefe del Negociado de Visados en ese Consulado y acta de la entrevista mantenida por el solicitante con dos funcionarios del referido Consulado de España en Moscú, haciendo una de ellas de intérprete en caso necesario.

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución originaria recurrida alegando, en esencia, que el motivo por el que se deniega el visado es totalmente impreciso, genérico, carente de motivo alguno, produciendo indefensión al mismo por ser la expresión de la personal impresión de un funcionario, carente de fundamento y conculcando el derecho fundamental al trabajo del solicitante, originando, además, importantes perjuicios a dicho interesado y a su familia. Añade la referida parte que no se ha falseado ningún contrato de trabajo, y es más cierto que el solicitante, en el ínterin de la toma la decisión de abrir un negocio en España, pretende trabajar por cuenta ajena y como empleado en una tienda de muebles. En definitiva, el actor quiere desenvolverse en España como lo hace en su país de origen, en donde tenía sus negocios y además trabajaba por cuenta ajena en una empresa.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para trabajo.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha se de añadir que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

En el presente caso enjuiciado, y como arriba se ha expuesto, el acto originario, basado en un informe de un técnico y complementado con el contenido del acta de la entrevista mantenida con el solicitante del visado, concreta la específica causa y fundamento legal por la que la Administración denegó el visado de trabajo por cuenta ajena solicitado por el recurrente. Otra cuestión, que es la que en el próximo fundamento de derecho se decidirá, es si esos pronunciamientos se ajustan o no a derecho, pero en ningún caso se ha producido una falta de motivación causante de indefensión en el interesado que traiga como consecuencia la anulación de la resolución recurrida, (los propios razonamientos del recurso evidencian el conocimiento de la parte las razones por las que la Administración, en este supuesto, ha negado el visado por trabajo por cuenta ajena). Finalmente, se ha de indicar que el informe de valoración del funcionario se realiza en el ejercicio de su competencia legalmente atribuida, efectuando una propuesta de resolución en aplicación de la normativa de extranjería que a continuación se expondrá, pudiendo el órgano decisor asumirla o no, también en el ejercicio de su competencia prevista en la Ley y en aplicación de la misma.

CUARTO.- Entando a conocer ya el fondo del asunto, se ha de recordar que, conforme al artículo 51 del Real Decreto 2393/2004 , en el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresario interesado de la resolución la Delegación del Gobierno competente concediendo al trabajador autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, éste deberá solicitar personalmente el visado, durante cuya tramitación la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

En el precepto citado se dispone también que, si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización.

En el presente supuesto enjuiciado se ha de recalcar, tal como se desprende del expediente y de la propia entrevista mantenida con el actor que consta en el mismo, que éste, de nacionalidad rusa, con residencia en la federación rusa y nacido en 1967, solicitó el 7 de octubre de 2008 visado de residencia por trabajo por cuenta ajena para trabajar en España como dependiente en una tienda de muebles, siendo su propietaria una señora a la que conoció de forma casual porque allí compraba los muebles de sus dos inmuebles adquiridos de España, país al que viaja mucho y siendo su interés residir en el mismo 90 días por semestre. Igualmente, declaró que vendió parte de sus negocios en Moscú, que le gustaría vivir y trabajar en España, por lo que no desea solicitar un visado de residencia sin realizar actividades laborales. A la pregunta de si es posible que realmente lo que desea es crear en España su propio negocio? manifiesta que "Es posible, pero quizás no en el momento actual. Por otra parte, la tramitación de una solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia es muy farragosa". Finalmente, y con relación al hecho de que siendo un directivo de una empresa rusa con una situación económica alta quiera venir a España a trabajar en una tienda de muebles, manifiesta: " Por qué no?. Se despidió de la empresa en la que trabajaba este verano. No es una persona ambiciosa. Le gusta mucho España. Además de trabajar, podrá dedicarse al hobbit preferido, el tenis. Y durante sus estancias anteriores en España, también hizo tareas de voluntariado".

En el informe de valoración de uno de los funcionarios que intervinieron en la entrevista efectuada al solicitante de visado se indica textualmente: "El solicitante es propietario de 2 inmuebles en España. Con la última solicitud de visado de estancia, presentada en julio de 2008, adjuntó la siguiente documentación: certificado fiscal de ingresos, mes de marzo de 2008, ingresos de 36.000.000 de rublos, origen de los ingresos la empresa FARFOR; documento bancario, deposito de un saldo de 509.000 euros. En la solicitud de visado se indicaba ser "hombre de negocio" y que la empresa para la que trabajaba era PARTNER". Se ha de indicar que actualmente 36.000.000 de euros equivalen a 946.800 euros.

Con fecha 15 de agosto de 2008 el Subdelegado del Gobierno en Barcelona concedió al actor autorización de trabajo y residencia para la actividad de dependientes y exhibidores en tiendas, almacenes, quioscos y mercadillos, con suspensión de su eficacia hasta la solicitud de visado en plazo de un mes y la posterior concesión del mismo, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y RD 2393/2004, de 30 de diciembre ; apareciendo como empleadora doña Marina .

Pues bien, esta Sala, a la vista del contenido de la documentación integrante del expediente y especialmente del resultado de la entrevista que mantuvo funcionario del consulado de España en Moscú con el solicitante del citado visado, y cuyos aspectos esenciales arriba se han relatado, concluye que en este caso existen motivos racionales que hacen dudar de la veracidad del motivo alegado por obtener el visado: trabajo por cuenta ajena. Efectivamente, no es lógico que una persona que había sido directivo de una empresa, que afirma "ser un hombre de negocios", con elevados medios económicos y el patrimonio que tiene en España, pretenda trabajar por cuenta ajena como dependiente de una tienda de muebles percibiendo al mes 1.200 ?. Además, la intención de pasar en España temporadas largas es incompatible con un trabajo por cuenta ajena. En realidad, y como se desprende de la entrevista mantenida con dicho solicitante, el mismo lo que pretende es residir en España evitando, utilizando sus propias palabras, la farragosa tramitación tanto para obtener el visado de residencia por cuenta propia como por simple estancia, que se han de renovar periódicamente, lo que puede llevar a la conclusión lógica de poder encontrarnos en un caso de contrato de trabajo por mera complacencia. En consecuencia, el acto recurrido se ajusta a lo dispuesto en la normativa de extranjería arriba expuesta.

QUINTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación del recurrente de DON Maximo , contra resolución, de 9 de octubre de 2008, del Consulado General de España en Moscú (Rusia) que deniega la solicitud de visado por trabajo por cuenta ajena presentada por dicho recurrente el 7 de octubre de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada por ser conforme a derecho en los extremos examinados ; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.