Sentencia Administrativo Nº 558/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1290/2011 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1290/2011

SENTENCIA NUMERO 558/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22.09.11 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 703/2010.

Son parte:

- APELANTE: Remedios , representado por el Procurador D.AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y dirigido por el Letrado D.PATXI LOBATO GAUNA.

- APELADO: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurdor D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JULIO SAENZ RUIZ DE VELASCO

- No se han personado: Nicolas , Valeriano , Antonieta , Estibaliz , Mercedes , Ángel Jesús , Zaira , Carmela y Hortensia .

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Remedios recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14.10.14, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, procuradora de los Tribunales y de Dª. Remedios , impugna la sentencia nº 219/2011, dictada el 22 de septiembre de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz , en el procedimiento abreviado nº 703/2010.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Resolución nº 2441/2010, de 23 de julio, dictada por el Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes por el turno libre que han superado la fase de oposición por el orden de su puntuación final, para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud dentro el contexto de la OPE 2006, que declara conforme a Derecho, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

En el fundamento de derecho segundo, rechaza la juzgadora los dos primeros motivos de impugnación relativos a la vulneración del derecho a la defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución , por ausencia de motivación en relación con la petición de suspensión y la vulneración del art. 111.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , arguyendo que:

'(,) como pone de manifiesto la demandada, tras el dictado de la Resolución 501/08 que recogía los opositores del turno libre que habían superado las fases de oposición y concurso, mediante la Resolución 2176/2008, de 11 de julio, se adjudicaron los destinos a los aprobados, tomando posesión en fechas 15 y 16 de julio, 1 y 28 de agosto, por lo que, presentado el recurso de alzada en fecha 9 de julio de 2008, con dichas resoluciones ya se estaba manifestando la voluntad de la Administración de no suspender la ejecución de dicha Resolución, y cuando se dicta la Resolución n° 2595/2008, de 4 de agosto denegando expresamente la suspensión, ya se habían tomado posesión todos los adjudicatarios, excepto uno. No cabe, pues entender que el silencio positivo desplegase sus efectos al quedar patente la voluntad expresa de la Administración en la propia resolución de adjudicación de destinos.

A lo anterior ha de añadirse que efectivamente, la recurrente no ha solicitado en el presente procedimiento la medida cautelar de suspensión del acto recurrido (,)'

En el fundamento de derecho tercero, se consignan las razones que fundan la desestimación del motivo impugnatorio consistente en la vulneración de los derechos de defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución por ausencia de motivación adecuada en lo que respecta al fondo del asunto:

'(,) Procede la desestimación del motivo aducido en primer lugar por los mismos razonamientos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior; en segundo término, porque el argumento esgrimido excede del contenido y del objeto de la resolución impugnada, pretendiendo la parte que en la resolución del recurso frente a la Resolución 501/2008 de 20 de mayo se resuelva sobre la suspensión de la Resolución 1259/2007 de 29 de octubre, frente a la cual además presentó escrito de reclamación y recurso de alzada, que fue desestimado; y por último no puede decirse que la Resolución impugnada carezca de motivación, debiéndose traer a colación la jurisprudencia que sobre este punto se ha sentado, como la sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sec.3a, de 30 de junio de 2011 (,)'.

En el fundamento de derecho cuarto niega la jueza ' a quo', que se haya producido la vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por ir la Administración demandada contra sus propios actos, con infracción de lo dispuesto en el art. 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al orillar la eficacia del acto presunto producido en relación a la Resolución nº 1259/2007 de 29 de octubre:

Se remite a lo dicho en el fundamento anterior ' añadiendo las alegaciones efectuadas por la Administración demandada al contestar al mismo, dado que efectivamente la Base General 10.7.1, párrafo 5° de la OPE 2006 establece 'Los aspirantes interesados dispondrán de un plazo de 10 días hábiles contados a partir del siguiente al de la publicación de la Resolución provisional en el BOPV, para formular las reclamaciones que consideren oportunas, en escrito dirigido la presidente del tribunal calificador, que serán rechazadas o estimadas por medio de la Resolución definitiva de aspirantes dictada por el Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ha de entenderse que la Administración resolvió sobre el escrito presentado en la Resolución definitiva de aspirantes hoy impugnada. No se aprecia pues ninguna arbitrariedad en la actuación objeto de recurso'.

En el fundamento de derecho quinto se desestima el motivo referido a la vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por ir la Administración demandada contra sus propios actos, con infracción de lo dispuesto en el art. 111.3 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre , al orillar ilegalmente la eficacia de los múltiples actos presuntos producidos en el presente proceso selectivo en relación a las Resoluciones nº 226/2008, de 30 de enero, del Director de Recursos Humanos del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, y nº 1275/2007 de 14 de diciembre, de la Directora General de dicho organismo, todas ellas legalmente suspendidas en su efectividad y ejecución por mor de la institución del silencio administrativo positivo:

Se remite asimismo la jueza 'a quo' a los argumentos dados en los dos fundamentos de derecho anteriores y apunta además que 'como pone de relieve la Administración demandada en su contestación, en la Resolución 226/08 de 30 de enero se ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes por el turno de promoción interna que han superado la fase de oposición, por lo que la recurrente no ostenta interés legítimo alguno en dicho proceso selectivo pues ella ha participado en el turno libre, pero es que además dicho procedimiento administrativo ya fue revisado en el procedimiento abreviado 952/08, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Vitoria. En cuanto a la Resolución 1275/2007 de 14 de diciembre, que según la recurrente es nula, señalar que la misma es firme por no haber sido recurrida y no cabe su revisión en el presente recurso al no ser objeto del mismo '.

No se acoge tampoco en el fundamento siguiente la impugnación basada en la vulneración del derecho fundamental del. art. 23.2 de la Constitución :

'Toda vez que el objeto del presente recurso es la Resolución 2441/2010, de 23 de julio, dictada por el Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 501/2008 de 20 de mayo del Director de Recursos Humanos de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación definitiva de aspirantes por el turno libre que han superado la fase de oposición por el orden de su puntuación final, para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Letrado del Grupo Profesional de Técnicos Superiores con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud dentro el contexto de la OPE 2006, en la obviamente no se resuelve sobre la adjudicación de la plaza n° NUM000 como destino vacante por el turno de promoción interna, ni sobre el cese de la recurrente, ni sobre las plazas ofertadas en la convocatoria de dicha OPE, incurriendo en una clara desviación procesal, y pretendiendo la demandante que en este juicio se vuelva a revisar todo el proceso selectivo ya finalizado y todas y cada una de sus resoluciones dictadas en él, debiendo señalarse además que sobre estas mismas alegaciones ya se han pronunciado los Juzgados n° 2 y 3 de Vitoria, en sentencias de 17 de junio de 2007 en el PAB 612/2007 y de 20 de octubre de 2010 en el PAB 952/08 , respectivamente.'

Ni se aprecian en el fundamento de derecho séptimo las alegadas vulneraciones del apartado 10.4.1 de las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza , dado que:

' Las reclamaciones efectuadas en relación con la Resolución 92/2007, de 13 de marzo, por la que se ordena la publicación de la relación de aprobados en la fase de oposición por orden de puntuación fueron resueltas a través de la Resolución 1259/2007 de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud por la que se ordena la publicación en el BOPV de la resolución provisional de los aspirantes que han superado la fase de oposición, Resolución que, se reitera, no es objeto del presente recurso.

Pero es que ha de ponerse de manifiesto, a la vista del expediente y de los numerosos escritos presentados por la recurrente y las resoluciones a que los mismos han dado lugar, que no se le ha causado ninguna indefensión a la recurrente durante el proceso selectivo, habiendo tenido conocimiento de los criterios seguidos por el Tribunal calificador a través de la tan mentada certificación de fecha 24 de abril de 2008 obrante en el expediente. En concreto, en el trámite que invoca de reclamación y revisión del examen práctico, en el Acta de 8 de junio de 2007 del Tribunal Calificador se recoge que se acordó convocar telefónicamente a las personas que solicitaron la revisión de sus ejercicios prácticos en concreto a 14 opositores, a fin de que en presencia del tribunal hicieran una lectura oral de sus reclamaciones, acordando que se les facilitara previamente sus puntuaciones parciales y copia del ejercicio. Así en el acta de 19 de junio de 2007 del Tribunal Calificador se recoge la sesión de revisión de ejercicios prácticos, recibiendo a los opositores, entre los que se encontraba la recurrente, se comentan los criterios de corrección utilizados por el tribunal y se les avisa de que se deliberará acerca de las cuestiones planteadas y que se les dará conocimiento del resultado de tales deliberaciones a través de la publicación del listado definitivo de puntuaciones, así se deduce del Acta de 23 de enero de 2008, en la que además se consigna lo siguiente: '5°. El día 3 de julio de 2007, el tribunal en pleno, incluido el Presidente, examinó nuevamente y de manera exhaustiva, cada una de las reclamaciones planteadas, teniendo en consideración las alegaciones que en su caso hubieran podido ser realizadas por los reclamantes. Como consecuencia de dicha revisión individualizada de las reclamaciones, se produjo la modificación en algún caso de la puntuación a ciertos opositores. Entre dichos supuestos se encontraba la opositora Cristina , a la cual tras revisar su reclamación y contrastarla con el contenido del examen, se le asignó una mayor puntuación, si bien la misma no resultó ser suficiente para que dicha opositora reuniera la condición de apto en el segundo ejercicio de la fase de oposición.'

En el fundamento de derecho octavo se aborda la infracción del apartado 12.4 de las Bases Generales, con remisión a lo ya dicho en el fundamento de derecho anterior, señalando a mayor abundamiento que:

'como pone de manifiesto la demandada, en caso de ausencia del presidente, éste es sustituido en la forma señalada por el art. 23.2 de la LRJAPYPAC, por lo que el tribunal calificador estaba legalmente constituido con el quórum requerido y en los momentos de ausencia del presidente, éste era sustituido por el miembro de mayor jerarquía, antigüedad y edad, por este orden, de entre sus componentes'.

En el fundamento de derecho noveno razona la juzgadora sobre la vulneración de lo dispuesto por el art. 114.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre :

' No se puede acoger el razonamiento que realiza la actora según el cual, como todas las resoluciones dictadas en el proceso selectivo de que se trata con anterioridad a la impugnada en el presente recurso son nulas, también lo es ésta, ya que parte de una premisa errónea: ninguna de esas resoluciones ha sido declarada nula. Y desde luego en este proceso no va a entrarse a examinar, como parece que pretende a lo largo de su extenso escrito de recurso, si las resoluciones anteriores a la impugnada en el actual procedimiento judicial son o no nulas, precisamente porque no son objeto de este recurso.-Asimismo, hay que recordar que la Base 10.7 de las Bases generales, otorga un plazo de 10 días a los aspirantes interesados para presentar las reclamaciones oportunas, siendo rechazadas o estimadas por medio de la Resolución definitiva que dicte el Director de Recursos Humanos de Osakidetza, que es la Resolución 501/2008, de 20 de mayo. Presentó escrito la recurrente en fecha 17 de diciembre de 2007 en el que vierte una serie de alegaciones más formales que sobre el fondo, las cuales habían sido ya alegadas en escritos anteriores, y en este recurso también resueltas, sobre la reclamación efectuada el 18 de mayo de 2007 y la resolución de la misma, sobre la solicitud de revisión del ejercicio práctico, sobre la constitución del Tribunal calificador e indefensión causada. Me remito a lo ya razonado en el resto de fundamentos jurídicos sobre estas cuestiones'.

Y por último, en el fundamento décimo, se remite la juzgadora a lo ya expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, para dar respuesta a la vulneración del derecho fundamental a la tutela cautelar del art. 24.1 de la Constitución , ya que se ha ejecutado un acto administrativo como es la Resolución nº 501/2008 de 20 de mayo antes de que haya ganado firmeza en vía administrativa y sin decidir sobre la solicitud de suspensión deducida en esa vía.

SEGUNDO.- En el suplico de su escrito de recurso, interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que declare:

1º Nula de pleno Derecho, anule o revoque la Resolución nº 2441/2010, de 23 de julio, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada presentado frente a la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

2° Nula de pleno Derecho, anule o revoque la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

3º La obligación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de reponer las actuaciones que nos ocupan al momento de dictar la pertinente resolución, a fin de que se proceda por la Administración demandada a dar la debida respuesta al recurso de alzada interpuesto por la actora mediante escrito de fecha 4 de julio de 2.008, contra la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, y, con estimación del mismo, se dicte otra nueva en la que se incluya a la actora en la lista definitiva de los aspirantes que han superado la fase de oposición, por su puntuación, así como en la lista definitiva de los aspirantes que han obtenido plaza por el turno libre.

4°.- La suspensión de la efectividad de la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

5º Condene al Servicio Vasco de Salud- Osakidetza, a estar y pasar por la anterior declaración y a adoptar cuantas medidas sean necesarias para el efectivo y pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada y para dar pleno cumplimiento a la declaración anterior, en especial, el pleno restablecimiento de la actora en la situación administrativa y económica que gozaba con anterioridad a la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo.

6°.- Condene en costas a la Administración demandada.

En apoyo de tales pretensiones articula los motivos impugnatorios que a continuación se exponen:

1º Infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común :

Aduce que en el BOPV nº 108, correspondiente al día 9 de junio de 2.008, apareció publicada la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, y que no considerándola ajustada a derecho, la actora, mediante escrito de fecha 4 de julio de 2.008, que tiene entrada en el Registro General de la Organización Central de Osakidetza el día 11 de julio de 2.008, interpuso contra la misma el pertinente recurso de alzada, solicitando mediante tercer otrosí digo, y al amparo de lo dispuesto por el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , la suspensión de la efectividad y ejecución de la referida Resolución nº 501/2008.

El día 26 de agosto de 2.008, por tanto, transcurridos ya con exceso más de treinta días desde que la solicitud de suspensión tuvo entrada en el registro del Servicio Vasco de Salud, se notifica a la actora la Resolución n° 2595/2008, de fecha 4 de agosto, por la que, entre otras cosas, se acuerda: 'Denegar la petición de suspensión de la Resolución 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio vasco de salud (...)',ignorando así con claridad meridiana el art. 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A mayor abundamiento, declarada nula la Resolución n° 2595/2008, por sentencia nº 173/2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Donostia- San Sebastián en fecha 26 de mayo de 2.010 , y notificada a las partes en fecha 1 de junio de 2.010, no se notifica a la actora la Resolución nº 2441/2010, de 23 de julio, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, hasta el día 18 de septiembre de 2.010; por tanto, transcurridos ya con exceso y demasía más de treinta días, no solo desde que tuviera entrada en el Registro General de la Organización Central de Osakidetza el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, sino, incluso, desde que es notificada a las partes la sentencia n° 173/2010 .

En suma, presentada la solicitud de suspensión el 11 de julio de 2.008, el Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud debió resolver en el plazo de treinta días, y al no hacerlo, de conformidad a lo dispuesto en el art.111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operó el silencio positivo, produciéndose la automática suspensión de la ejecución de la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo.

En la medida en que, sin embargo, la Resolución nº 2441/2010, de 23 de Julio, resuelve denegar la petición de suspensión de la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, dejando así sin efecto lo ya concedido a todas luces por el silencio administrativo, implica una revocación de un acto presunto firme, de contenido predeterminado por la Ley, sin seguir, no obstante ,el procedimiento que para la revisión de oficio de los actos administrativos establecen los arts. 102 y ss. de la LRJAP -PAC, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la LRJAP -PAC, dicha Resolución nº 2441/2010 es nula de pleno derecho.

Señala además que la sentencia ignora que la eficacia de los actos de toma de posesión queda supeditada a la efectiva toma de posesión, así como a la resolución de las impugnaciones que pudieran presentarse, de tal manera que cuando la recurrente solicitó la suspensión de la Resolución nº 501/2088, de 20 de mayo, los actos de toma de posesión a que se refiere la sentencia disentida no habían desplegado todavía todos sus efectos, por lo que, solicitada en tiempo y forma la suspensión de la eficacia de la Resolución nº 501/2088, de 20 de mayo, cabía la suspensión de la misma, así como de los posteriores actos de toma de posesión.

Subraya que la resolución de adjudicación de destinos y los actos de toma de posesión de destinos no han sido notificados a la actora en ningún caso, por lo que difícilmente puede la actora conocer aquella '(...) voluntad expresa de la Administración (...)',a que se refiere la sentencia.

Añade que la presunta suspensión de la ejecución de la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, producida en vía de recurso de alzada por el transcurso del plazo para resolver se prolongaría hasta el preciso momento en que por Resolución nº 2441/2010 se ha decidido el recurso administrativo interpuesto, o hasta que mediante sentencia n° 219/2011, dictada en fecha 22 de septiembre de 2.011, se ha pronunciado sobre la materia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Vitoria-Gasteiz , debiendo la actora haber permanecido en el puesto que ocupaba hasta dicho momento .

2º Infracción de los artículos 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y consiguiente vulneración de los derechos de la actora a la mejor defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del artículo 24. 1 y 2 de la CE , por ausencia de motivación adecuada por lo que respecta a la suspensión interesada en su día, lo que causa efectiva indefensión:

Sostiene aquí que la Resolución nº 2441/2010, de fecha 23 de julio, resuelve denegar la petición de suspensión de la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, afirmando hermética y arcanamente que: 'No cabiendo la suspensión prevista en el artículo 111 de la misma Ley ',lo que no es más que una verdadera corruptela que excluye la motivación normativamente exigible, y causa verdadera indefensión y debe determinar igualmente la nulidad de pleno derecho de la Resolución n° 2441/2010, de 23 de julio.

Del mismo modo, ningún argumento se contiene en la sentencia ahora disentida al respecto.

Sin que pueda mantenerse que tan solo deben ser motivados los acuerdos que disponen la suspensión de actos, así como los que adoptan medidas cautelares, porque la motivación, de conformidad a lo dispuesto por el citado artículo 54.1 d) de la Ley 30/1992 , debe ser aún más exigente en los supuestos de acuerdos que, como el dictado por el Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en fecha 23 de Julio de 2.010, resuelven denegar la petición de suspensión de actos, con objeto de favorecer el derecho de defensa de los interesados y facilitar su control por los órganos superiores mediante los recursos que procedan.

3º infracción de los artículos 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , 54 Y 89.2° de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y consiguiente vulneración de los derechos de la actora a la mejor defensa y a un procedimiento administrativo con todas las garantías del artículo 24. 1 y 2 de la CE , por ausencia de motivación adecuada por lo que respecta al fondo del asunto, lo que causa efectiva indefensión:

Alega que la ausencia de motivación adecuada, atendiendo a las abismales diferencias entre, de un lado, las cuestiones planteadas y lo solicitado mediante escrito de fecha 4 de julio de 2.008, y, de otro lado, lo resuelto por la Resolución nº 2441/2010, de fecha 23 de Julio, vicia con claridad meridiana el contenido de dicha resolución.

En efecto, habiendo cristalizado la suspensión de la efectividad y ejecución de la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación provisional de los aspirantes que han superado la fase de oposición, y resultando tal publicación trámite preceptivo previo, sin cuya precedente concurrencia, de conformidad a las Bases Generales, no cabe proceder en ningún caso a la publicación de la relación definitiva, resulta evidente que la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, por la que, sin embargo, se publica la relación definitiva de aspirantes por el turno libre, es nula de pleno derecho, y es por ello por lo que la actora, mediante escrito de fecha 4 de julio de 2.008, haciendo valer ante la Directora General del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza la eficacia de la suspensión obtenida por acto presunto, solicitó que se dejara sin valor ni efecto jurídico alguno dicha Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo.

Sin embargo, la Resolución nº 2441/2010, de fecha 23 de Julio, deja de contestar tales alegaciones.

TERCERO.- Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, ha presentado escrito de oposición al recurso, en base a las alegaciones que resumidas son las siguientes:

1ª En cuanto a los motivos primero y segundo, sostiene que no se ha producido la suspensión del acto que predica la parte recurrente, no siendo aplicable el artículo 111.3 de la LRJ-PAC , porque:

A) Es imposible suspender los actos administrativos ya ejecutados:

a) La retroactividad de las actuaciones dispuesta en la sentencia nº 173/2010 no puede ser total, puesto que implicaría la imposibilidad de dictar un nuevo acto administrativo que cumpliera un plazo de 2.008. En el dictado de la Resolución nº 2595/2008 no sólo cumplió el plazo de 30 días al ser dictada, sino también al intentar ser notificada a Dª. Cristina .

b) La petición de suspensión también se resolvió expresamente mediante la publicación de la adjudicación de destinos vacantes por el turno libre, que tuvo lugar el 14 de julio de 2.008 en el BOPV.

c) La suspensión, hasta que se produzca la resolución definitiva del fondo del asunto, la cual tendrá lugar mediante la sentencia que resuelva este procedimiento, no produciría ningún beneficio a la Sra. Cristina , mientras que sí supondría perjuicio para los intereses generales que persigue Osakidetza.

B) La recurrente no ha solicitado medida cautelar jurisdiccional respecto a la suspensión del proceso selectivo y el sentido y naturaleza de la medida cautelar administrativa de suspensión del acto administrativo adquirida por silencio administrativo no se prolonga más allá de las decisiones de la Administración sobre la finalización del proceso administrativo.

C) Subsidiariamente a lo anterior, los efectos de la medida cautelar administrativa, en su caso, no fueron efectivos por su falta de publicación en el BOPV ( artículo 111.5 de la Ley 30/1992 ).

D) Fraude procesal por cuanto declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada en base a la suspensión de la Resolución nº 501/2008 sólo tendría como consecuencia el que se declarara la retroacción de actuaciones en el expediente selectivo para volver a enjuiciar este caso en las mismas condiciones en las que nos encontramos en este momento, lo que constituiría un claro fraude procesal contrario a lo que señala el artículo 11 de la LOPJ .

2ª Por último, mantiene que la motivación, tanto de la desestimación del fondo del asunto como de la no adopción de la suspensión del acto, se encuentra perfectamente reflejada en todo el cuerpo de la Resolución nº 2595/08 de 4 de agosto de 2008. Añade que de los artículos 54.1.d ) y 111.2 de la Ley 30/1992 se desprende claramente, y así lo ha entendido la jurisprudencia, que deben ser motivados los actos que adopten la suspensión pero no los supuestos en los que no se adopte. Y en cualquier caso, no se ha causado indefensión alguna a la actora.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de los motivos impugnatorios articulados por la defensa apelante, debemos dejar sentado que la resolución administrativa que se somete a control jurisdiccional en este recurso, Resolución nº 2441/2010, de 23 de julio, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se dicta en ejecución de la sentencia nº 173/2010, de 26 de mayo de 2.010, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián (procedimiento abreviado nº 472/2008), que en el examen de la validez jurídica de la Resolución nº 2595/2008, de 4 de agosto, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto el 11 de julio de 2.008 frente a la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos, estima el recurso contencioso-administrativo deducido por la Sra. Cristina frente a la misma, anulándola y ordenando ' la retroacción de las actuaciones al expediente administrativo al objeto de que se proceda a resolver nuevamente el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la Resolución nº 501/2008, de 20 de mayo, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza de manera congruente con el recurso interpuesto'.

Es de ver, por tanto, que ha optado la actora por interponer recurso autónomo frente a la nueva decisión que se adopta en sustitución de la resolución anulada judicialmente, se impone así el análisis prioritario del motivo de apelación tercero, en el que denuncia déficit de motivación, en razón de la falta de concordancia entre las cuestiones planteadas en el recurso administrativo deducido el 11 de julio de 2.008 y lo resuelto por la Resolución nº 2441/2010, que obliga a esta Sala de justicia, a verificar, extramuros del cauce específico del incidente de ejecución de sentencia no promovido por la apelante, si ha sido llevado a puro y debido efecto el anterior pronunciamiento judicial.

Lo que exige efectuar una previa y esencial consideración sobre el escrito del recurso de alzada, fechado el 4 de julio de 2.008, que se presenta en Osakidetza el 11 de julio, obrante a los folios 738 a 767 del expediente administrativo, que no puede sino calificarse de confuso:

Así, se inicia con un grupo de nueve alegaciones, entre ellas la que dice ignorada la defensa apelante en el motivo que examinamos, con la que pretende hacer valer la suspensión de la efectividad y ejecución, por mor de la institución del silencio administrativo positivo ,de la Resolución nº 1259/2007, de 29 de octubre, del Director de Recursos Humanos, por la que se ordena la publicación en el BOPV de la relación provisional de los aspirantes que han superado la fase de oposición, por el orden de puntuación final.

Pues bien, según resulta del suplico que sigue a esas nueve alegaciones, fundan el recurso de alzada frente a la Resolución nº 226/2008, de 30 de enero, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, por la que se publica la relación definitiva de aspirantes por el turno de promoción interna, que han superado la fase de oposición por el orden de puntuación final. Ello explica que en la Resolución nº 2441/2010 no se aborde tal cuestión.

Repárese además en que, según consigna la juzgadora en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, frente a la Resolución nº 1259/2007 de 29 de octubre, presentó la actora recurso de alzada, que fue desestimado, y la pervivencia de esa medida cautelar que se dice obtenida por silencio no va más allá de la resolución desestimatoria del recurso administrativo, sobre lo que abundaremos más adelante.

Mediante segundo otrosí introduce la Sra. Cristina otras cuatro alegaciones a fin de que se proceda a la revisión de la puntuación obtenida en el examen práctico (primer y segundo ejercicio), que vienen a fundar el recurso de alzada formulado frente a la Resolución nº 501/2008, como evidencia el suplico que las culmina, y que han obtenido cumplida respuesta por la Administración convocante.

En suma, no se aprecia la falta de motivación que se alega por la apelante en relación con el fondo del asunto, toda vez que la Resolución nº 2411/2010 guarda la debida coherencia con el contenido de la sentencia nº 173/10 , que Osakidetza ha ejecutado en sus propios términos, resolviendo aquellas alegaciones que sustentan el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución nº 501/2008.

No sucede lo mismo respecto de la solicitud de suspensión cautelar de la Resolución nº 501/2008, que se articula al amparo del artículo 111.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , mediante tercer otrosí en el mismo escrito del recurso administrativo, habida cuenta que, tal y como denuncia la actora en el motivo de apelación segundo, su denegación se halla absolutamente inmotivada en la Resolución nº 2441/2010, que despacha la misma con la siguiente frase: 'No cabiendo la suspensión prevista en el artículo 111 de la misma Ley '.

No es ocioso recordar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión; debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ha insistido el Alto Tribunal en que el deber de motivación de los actos administrativos, que establece el artículo 54 de la LRJAPAC, se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución . Y se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por la tribunales de lo contencioso-administrativo; ha dicho también que el deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103 al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa.

En la medida en que la decisión denegatoria de la suspensión de la Resolución nº 501/2008 carece total y absolutamente de la menor justificación omotivación, se genera una real situación de indefensión, que debe llevar aparejada la anulabilidad de la resolución impugnada en ese concreto aspecto.

No procede, sin embargo, acoger las pretensiones incluidas en los apartados cuarto y quinto del suplico del escrito de recurso, en tanto que, aun cuando hubiere de entenderse suspendida la Resolución nº 501/2008, en virtud del silencio administrativo ex artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , tal y como postula la recurrente en el primero de los motivos de apelación, cuyo análisis queda excusado por la estimación del anterior, la suspensión cautelar administrativa ,en sede judicial no se ha solicitado al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional - no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto, esto es, la desestimación del recurso de alzada comporta el levantamiento de la suspensión ganada ex artículo 111.3 de la Ley 30/1992 , y ello de conformidad con consolidada doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sala y Sección en sentencia de 30 de junio de 2.005 (rec. de apelación nº 268/2005), que en su fundamento de derecho segundo dice:

"(,) De manera bien distinta, una interpretación sistemática del artículo 111, en relación con el artículo 43, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ofrece como resultado que, en los supuestos en los que la ejecución del acto administrativo que es objeto de recurso administrativo deba entenderse suspendido en la vía administrativa por efecto del transcurso del plazo de treinta días contemplado en el apartado 3 del artículo 111, esta medida de suspensión 'ex lege' agota su vigencia en el mismo momento en el que adquiere eficacia la actuación administrativa por la que se decide sobre el recurso administrativo interpuesto.

De forma que dicha medida cautelar 'ex lege' no sobrevive al momento de eficacia de una resolución que desestime administrativo el recurso interpuesto.

La solución jurídica se diferencia, netamente, de la que se ofrece en el apartado 4 del artículo 111 de la Ley 30/1992 . En este apartado, el supuesto que se contempla es el de la previa existencia de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado adoptada expresamente en el procedimiento administrativo (no mediante la técnica del silencio administrativo) que concluye mediante una decisión desestimatoria. En tal caso, la medida cautelar puede prolongar sus efectos a la vía contencioso-administrativa, después de agotada la vía administrativa, siempre que al interponerse el recurso jurisdiccional la persona interesada solicite la suspensión del acto objeto del proceso. De forma que esta medida cautelar mantendrá sus efectos hasta que se produzca el pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

De acuerdo con las anteriores premisas, en el supuesto de autos, la Administración resolvió denegando expresamente la solicitud de la medida cautelar, sin encontrarse vinculada por el sentido del silencio cuyos eventuales efectos de suspensión 'ex lege' de la ejecución del acto recurrido en reposición culminaron en la fecha en que adquirió eficacia la resolución expresa tardía por la que se desestimó el recurso potestativo de reposición".

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, y declaración de disconformidad a derecho de la Resolución nº 2441/2010, de 23 de julio, en cuanto deniega la suspensión cautelar de la Resolución nº 501/20008, de 20 de mayo, que, por ello, debemos anular y anulamos, con desestimación del resto de las pretensiones ejercitadas por la apelante.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998,

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1290 DE 2.011, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Remedios CONTRA LA SENTENCIA Nº 219/2011, DICTADA CON FECHA DE 22 de SEPTIEMBRE DE 2.011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 703 DE 2010 , DEBEMOS:

PRIMERO : REVOCAR COMO REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA, DEJÁNDOLA SIN VALOR, NI EFECTO JURÍDICO.

SEGUNDO :DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN Nº 2441/2010, DE 2 DE JULIO, DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, OBJETO DE CONTROL JURISDICCIONAL, EN CUANTO DENIEGA LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA RESOLUCIÓN Nº 501/2008, DE 20 DE MAYO, DEL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, SOLICITADA EN EL RECURSO DE ALZADA, QUE, POR ELLO, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS.

TERCERO :DESESTIMAR EL RESTO DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS

CUARTO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.