Sentencia Administrativo Nº 558/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 292/2013 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario -292/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 558 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a dieciseis de septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 292/13, promovido por Dª . Casilda representada por la procuradora Dª . Elena Gil Bayo contra la resolución de 01-06-11 del conseller de economía desestimatoria del recurso de alzada contra el acuerdo de 01-04-11 del tribunal de la convocatoria 41/08 por el que se publicaba la relación de opositores que superaban el tercer ejercicio; habiendo sido parte en autos la parte actora, asistida por el letrado D. Fernando Tomas de Val Pardo y resultando demandada la Administración de la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 08-09-15 del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se declaren no conformes a derecho los actos objeto del mismo que deberán quedar anulados totalmente, dejándolos sin valor ni efecto alguno, con retroacción de actuaciones al momento de valoración del ejercicio práctico - el tercero de la fase de oposición de la selección controvertida- y señalamiento de plazo a la Conselleria demandada para que, por el tribunal de la selección, a la vista del enunciado de los dos supuestos prácticos y del resultado obtenido, se valore el mismo motivadamente, indicando tanto la respuesta correcta como su fundamento y se 'respete la situación jurídica de doña Casilda '.

La parte actora basó inicialmente su pretensión sobre la alegación de que la administración a la hora de establecer la calificación de su tercer ejercicio incurrió en un defecto de motivación, incumpliendo los requisitos jurisprudencialmente establecidos para motivar el juicio técnico en el marco del ejercicio de su discrecionalidad técnica.

Posteriormente, y tras la acordada ampliación del expediente administrativo, con la aportación de los criterios adoptados por el tribunal de selección para evaluar el ejercicio práctico, se formularon alegaciones complementarias en las que se venía a señalar que la administración había calificado globalmente el examen de la recurrente, otorgándole 11 puntos 6 puntos en el primer supuesto y 5 puntos en el segundo).

A juicio de la parte se había producido una exclusión arbitraria de la 'fase concursal', otorgándole una valoración desacertada, afirmación que se sustenta sobre el dictamen pericial de parte suscrito por la arquitecta colegiada Dª Elvira y acompañado a su escrito de alegaciones. Dicho dictamen crítica el que el tribunal calificador asignara una puntuación total a cada apartado de los dos supuestos resueltos, considerando más pertinente el efectuar una valoración distinguiendo subapartados dentro de cada apartado del ejercicio. Tras ello el dictamen efectúa la valoración del ejercicio que la perito consideraba más pertinente y concluye en la existencia de errores en la corrección del tribunal calificador, estableciendo una puntuación total de los dos supuestos prácticos de 13,60 puntos, lo que conduciría a tener por aprobado el examen, al establecer la convocatoria una puntuación mínima para superarlo de 12,5.

La administración demandada compareció en los autos oponiéndose a lo pretendido a la par que invocaba el uso correcto de la discrecionalidad técnica que corresponde al tribunal de selección y la circunstancia de que el recurrente tuviera vista de su ejercicio y fuera puntualmente informado sobre las carencias y errores técnicos de cada uno de los dos supuestos prácticos, así como de la puntuación obtenida. Por último se resaltaba que el recurrente tras haber podido consultar los exámenes de todos los opositores abandonó su alegación inicial en vía administrativa de que otros ejercicios habrían sido valorados de forma diferente y más favorable.

SEGUNDO.- Cómo hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso resaltar que la recurrente tomó parte en las pruebas selectivas convocadas por la orden de 4 de febrero de 2009 de la Conselleria de justicia y administraciones públicas, por la que se convocaban, por el sistema de concurso oposición pruebas selectivas para el ingreso en el grupo A de administración especial, arquitectos, obteniendo la puntuación de 19,42 puntos en el primer ejercicio y 21,50 en el segundo, sin que superara el tercero al obtener únicamente 11 puntos cuando lo mínimo exigido para la prueba eran 12 puntos.

El tercer ejercicio consistía en la resolución por escrito, en un tiempo mínimo de tres horas y máximo de cuatro, de dos supuestos prácticos referidos a materias contenidas en el temario específico de la convocatoria. En tal sentido la base 8. 3. 3 establecía respecto del tercer ejercicio que éste se calificaría de 0 a 25 puntos, superándose con un mínimo de 12,5 puntos.

Tal y como consta en el acta de fecha 3 de mayo de 2011 se procedió por el tribunal a dar vista de su ejercicio a la recurrente y se procedió a la revisión del examen, concluyendo: 'no alcanza los contenidos técnicos mínimos para superar al ejercicio, informándole sobre las carencias del mismo. El tribunal se afirma y ratifica en la puntuación otorgada dicho ejercicio, que no alcanza la puntuación mínima necesaria para ser aprobado'.

Por otra parte consta (diligencia de 26 de octubre de 2011) que en dicha fecha se le entregó copia del acta del tercer ejercicio práctico y se le dio vista de los exámenes del resto de los opositores presentados al ejercicio.

TERCERO.- Sentado lo anterior hay que partir de que el análisis de las pretensiones aducidas ha de efectuarse desde la perspectiva de la llamada discrecionalidad técnica de la administración, en la medida en que un proceso selectivo como el que nos ocupa ofrece un importante ámbito de valoración de contenido técnico que corresponde a los órganos a los que la normativa aplicable confiere tal función y de los que se presume la cualidad de la objetividad y la persecución del interés público en sus decisiones.

A este respecto resulta particularmente relevante lo señalado por la STS, Contencioso 18 de diciembre de 2013, recaída en el recurso de casación, 3760/2012 ( ROJ: STS 6552/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6552 que en sus fundamentos de derecho recapitulaba sobre el alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica señalando que: 'El debido análisis de lo suscitado en estos motivos de impugnación aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en cuanto al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )'.

CUARTO.- El núcleo de la litis hace referencia a la corrección de la actuación administrativa en cuanto a la asignación de una puntuación de 11 puntos en el tercer ejercicio de la fase de oposición y en tal sentido la parte actora cuestiona la puntuación otorgada sobre la base del dictamen pericial de parte acompañado junto a las alegaciones complementarias a la demanda.

La cuestión debe examinarse a la luz del criterio jurisprudencial existente en torno a la aptitud de los dictámenes periciales de parte para la revisión del núcleo de las consideraciones técnicas efectuadas por los tribunales de selección, doctrina de la que es buena muestra la STS de 16 de diciembre de 2014, recaída en el recurso 3157/2013 (ROJ: STS 5341/2014 - ECLI:ES:TS :2014: 5341) y en cuyos fundamentos jurídicos se señalaba respecto de la pericial aportada:

'...Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error...

...OCTAVO.- Tampoco es de compartir el error patente que se imputa al Tribunal Calificador en el juicio técnico que exteriorizó al calificar el segundo ejercicio de la fase de oposición recurrente con una puntuación inferior a la mínima establecida para superarlo; y la razón principal de esta conclusión que acaba de avanzarse es que el informe pericial de doña Leocadia , aportado por la recurrente, lo que manifiesta es un desacuerdo o discrepancia técnica con el Tribunal Calificador en relación con las respuestas que este aprobó previamente como criterio de calificación de las preguntas que fueron formuladas en los supuestos prácticos, o sobre las razones que luego ofreció para valorar con la concreta puntuación aplicada las contestaciones efectuadas por la recurrente en su ejercicio, pero no que aquellas respuestas o criterios, ni las posteriores razones, hayan sido calificadas por la mayoría o generalidad de la Comunidad Científica como un error que sea inequívoco, claro y patente.

La lectura de lo que ese informe expone sobre lo que respondió la actora en las distintas preguntas, y sobre lo que valoró el Tribunal Calificador, tan sólo permite constatar ese distinto parecer técnico sostenido por la perito que acaba de señalarse en relación con los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, pero no que dichas opciones de este último hayan sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes.

Por lo cual, debe reiterase lo que ya antes se manifestó, que la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ; y, p aralelamente, ha de insistirse en que dicha revisión carece de justificación jurídica cuando, como aquí acontece, lo único aportado es una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable'.

En tal sentido la prueba pericial de parte aportada en los autos sí reuniría el primer requisito, esto es la identificación de las concretas discrepancias técnicas que se mantienen con el órgano calificador, pero no cumple con el segundo de los elementos exigibles, esto es, al establecimiento de una base técnica de reconocido prestigio que ponga de manifiesto 'un evidente e inequívoco error' en la corrección del ejercicio.

Tal evidencia y carácter inequívoco no se constata en las presentes actuaciones en las que se aportó por la demandada el acta del tribunal de selección de 28 de octubre de 2013 que da puntual contestación al contenido del dictamen pericial de la parte con una exposición detallada de los parámetros que tanto la normativa técnica aplicable como la normativa general imponían a la realización del ejercicio.

Todo ello sin perjuicio de señalar que el propio dictamen pericial pone de manifiesto la existencia de errores en la contestación del ejercicio como es el caso de considerar como origen de evacuación la puerta de cada una de las aulas y no cualquier punto ocupable, circunstancia que determinaba el incorrecto establecimiento del número de salidas por incumplimiento de las distancias adecuadas, de modo que, al estar equivocado el origen de la evacuación, también lo estaba el cálculo y grafía de los recorridos de evacuación, la señalización de salida de planta, o el error en la rampa de acceso. En el ejercicio segundo se venía a incurrir igualmente en errores que afectaban a la determinación de las servidumbres, los informes sectoriales, la identificación de riesgos, medidas de prevención, equipos de protección individual.

Como se ha señalado se acompañó junto al escrito de contestación a la demanda dictamen del tribunal de convocatoria cuyo contenido se recoge en el acta del día 28 de octubre de 2013 y en el que se da respuesta a las cuestiones planteadas por el dictamen pericial aportado, razonando el criterio del tribunal en aquellos puntos en que la pericial de parte ofrecía una valoración clínica discrepante. El hecho de que tal dictamen no aparezca firmado por la totalidad de los componentes del órgano de selección no tiene la relevancia que pretende la parte actora en tanto que lo que se aporta es el acta del tribunal que recoge el informe, la cual aparece correctamente suscrita por el presidente y la secretaria del órgano colegiado.

El informe pericial acompañado a la demanda pretende superar la existencia de los errores reseñados efectuando una evaluación por subapartados de manera que puedan aportar una puntuación positiva apartados de la contestación en los que se dan errores de trascendencia y ello por la vía de desagregar lo incorrectamente contestado en cada apartado de lo que resultaba acertado, actitud que implica sustituir los criterios del tribunal en cuanto al modo de corrección, aplicados de manera general al conjunto de los opositores, por lo que le resulta más conveniente a la parte.

Las circunstancias referidas deben valorarse a su vez teniendo en cuenta que el expediente administrativo pone de manifiesto que por parte del órgano de selección se corrigió de forma anónima el ejercicio (actas 21 a 26), y ello sobre la base de unos criterios que habían sido establecidos previamente (acta núm. 21) con la definición de los valores correctos en relación a cada apartado del supuesto práctico. Todo ello sin perjuicio de constatar que la recurrente tuvo acceso en vía administrativa a los ejercicios del resto de los opositores, sin que se haya puesto de manifiesto en los autos la existencia de incoherencias por parte del tribunal a la hora de ponderar unos y otros ejercicios.

Sin que pueda admitirse por último la nueva alegación introducida en el escrito de conclusiones en torno a que tan sólo cuatro de los cinco miembros que integraban el tribunal hubieran procedido a la corrección de la prueba y ello dada la evidente extemporaneidad del razonamiento a la luz de lo dispuesto en el artículo 65 de la ley reguladora.

Por lo que procede la integra desestimación del recurso y conforme determina el artículo 139 de la LRJCA la expresa imposición de costas procesales a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Fallo

I) Desestimar el recurso interpuesto por la procuradora Dª . Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Dª . Casilda , contra la resolución de 01- 06-11 del conseller de economía desestimatoria del recurso de alzada contra el acuerdo de 01-04-11 del tribunal de la convocatoria 41/08 por el que se publicaba la relación de opositores que superaban el tercer ejercicio, con condena en costas a la parte actora.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.