Sentencia Administrativo Nº 558/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 19/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 19/2015

SENTENCIA NUMERO 558/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a trece de octubre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 259/2014 .

Son parte:

- APELANTE: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: D. Severiano , representado por la Procuradora Dª. SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA y dirigido por ela Letrada Dª. MARIA ARAGON CASTIELLA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/10/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 146/2014, de fecha 15 de octubre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián , estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo número 259/2014, seguido por el procedimiento abreviado, formulado por D. Severiano , frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, de 13 de mayo de 2.014, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

La sentencia apelada anula la sanción de expulsión por no tener los hechos negativos recogidos en la resolución administrativa impugnada la entidad suficiente para sustituir la pena pecuniaria de multa por la expulsión, ordenando retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora anulada, conservando el resto de las actuaciones del procedimiento sancionador y condenando a la Administración demandada a sustituir la orden de expulsión por la de multa prevista en la LOEx.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación el Abogado del Estado interesa la revocación de la sentencia de instancia; y para ello, alega:

Que concurren las circunstancias de índole negativa, además de la permanencia ilegal en territorio nacional, que hacen de la sanción de expulsión impuesta por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa una sanción plenamente ajustada a derecho y al principio de proporcionalidad, como es hallarse indocumentado.

Así, en el acuerdo de incoación que obra en el expediente administrativo, de fecha 9 de enero de 2014, consta que el actor, en el momento de su identificación por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía encargados de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, al serle requerida la documentación que acreditase tanto su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España, no exhibió ningún documento acreditativo de ello.

Por otro lado, en el expediente administrativo obra al folio 19, mera fotocopia de una hoja biográfica del pasaporte sin valor probatorio alguno.

Que la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha considerado que la mera aportación de fotocopia del pasaporte equivale a la indocumentación, con base en la STS de 20/12/2007 , y que no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Tesis que parece sostener el juez de instancia.

Conforme a los artículos 205 y siguientes del Real Decreto 557/2011 , los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar en vigor la documentación con la que hubieran efectuado su entrada en España, la que acredita su identidad, estando obligados a exhibir los documentos cuando fueren requeridos por las autoridades o sus agentes en ejercicio de sus funciones. Así lo ha entendido igualmente la STSJ de Madrid de 19/12/2013 (recurso 427/2013 ), entre otras.

Que además de la circunstancia de la indocumentación, concurre otro elemento negativo, recogido expresamente en la propia resolución sancionadora, de ignorarse el lugar y la fecha en la que se produjo la entrada del actor en el Espacio Schengen.

TERCERO.- La parte apelada se opone al recurso, solicitando que se ratifique en su integridad la sentencia de instancia en base a que el recurso de apelación es una mera reproducción de las alegaciones recogidas en la contestación a la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que las alegaciones de la apelación deben responder directamente a la sentencia que se pretende revocar, impugnando los pronunciamientos que se consideran equivocados.

En cualquier caso, en cuanto al fondo, se remite al contenido de la sentencia, haciendo suyos sus argumentos.

Añade, únicamente, que el criterio seguido por el magistrado de instancia es el mismo que el de otros tribunales, como por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia 202/2013 de 22 de marzo .

CUARTO.- Es reiterada doctrina sobre el contenido exigible al recurso de apelación, la que mantiene que no debe limitarse a ser simple reproducción de lo alegado en la instancia, sino que debe incorporar un contenido crítico respecto de la validez jurídica de la sentencia impugnada.

En Sentencia de 11 de marzo de 1.991 (RJ 2190), el Tribunal Supremo lo expresa así: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'.

En el caso, contrastando el recurso de apelación con la contestación a la demanda, se comprueba que existe reiteración de argumentos en ambas instancias, lo que no puede entenderse como una mera reproducción de alegaciones sin sentido crítico. El Abogado del Estado recurre el fallo judicial insistiendo en su tesis, que arropa con diversa jurisprudencia, siendo ésta diametralmente opuesta a la de sentencia, con el claro propósito de que ambas posiciones sean valoradas por la Sala.

Se aprecia, por ello, oposición válida a los fundamentos de la sentencia para entrar a conocer de fondo el recurso de apelación.

QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 22 de diciembre de 2.005 (recurso de casación 3743/2002 ),y en otras posteriores y concordantes, señala que en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción delartículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español, sin otros hechosnegativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la sanción principal o básica de multa, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datosnegativos, tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica laexpulsión.

Y así se interpreta textualmente que:

'A) Tratándose de supuestos en que la causa deexpulsiónes, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

'B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datosnegativossobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen laexpulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

La sanción de expulsión por infracción del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se impone al ahora apelante por no disponer de la autorización o permiso que le habilite para permanecer en España, careciendo de pasaporte, efectuándose la entrada en territorio español de manera totalmente ilegal, ignorándose cuando y por donde entró en España.

Esta Sala ha venido refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción deexpulsióncuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad; recogiendo las siguientes circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión: la existencia de una previa orden desalidaobligatoriaincumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ). Causas que mantienen su validez tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

A estos efectos estáindocumentadoquien no presenta supasaportea requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por los arts. 4 LOEX y 205 RLOEX. No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y ni siquiera subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte elpasaporteen sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallabaindocumentado, bien porque no dispusiera de dicho documento bien porque no quisiera exhibirlo para evitar su retención cautelar, o por cualquier otra razón, y, de otro lado, que la exhibición delpasaporteante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento.

Por tanto, la mera aportación de fotocopia del pasaporte no acredita la identidad, siendo necesaria la aportación del documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento (por todas, SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio y nº 474/2011, de 16 de mayo ).

A todo ello, debemos añadir que en nada afecta al caso que el expediente de expulsión incoado a la hermana discurriese de forma distinta, en tanto que el presente se ajusta a derecho.

Consecuentemente, debiendo tenerse al apelado por indocumentado, dicha circunstancia incorpora un plus, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, suficiente para motivar la imposición de la sanción más grave deexpulsión.

A mayor abundamiento, no concurre en el recurrente un arraigo de relevancia que deba ser tenido en cuenta. Los únicos datos sobre el arraigo en España se limitan a la convivencia con una hermana, sin residencia legal, en San Sebastián desde octubre de 2.013, y a que en dicha ciudad también reside y trabaja legalmente la madre de ambos; desconociéndose cualquier otro dato sobre la tenencia de más familia y su residencia, lo que impide que pueda entrar en juego la protección del 'derecho a la vida familiar'; tampoco se alegan circunstancias sociales y laborales favorables.

Por lo que el recurso de apelación debe ser estimado.

SEXTO.- Ha de añadirse que esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre ¿ si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa:

"29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Aureliano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí."

Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede igualmente desde la normativa comunitaria.

SÉPTIMO.- Sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, estando a los criterios delart. 139. 1y2 de la Ley de la Jurisdicción.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

PRIMERO .- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 19 DE 2.015, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, CONTRA LA SENTENCIA Nº 146/2014, DE FECHA 15 DE OCTUBRE DE 2.014, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS .

SEGUNDO .- DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 259 DE 2.014, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO POR D. Severiano , FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUIPÚZCOA, DE 13 DE MAYO DE 2.014, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.A DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS, QUE CONFIRMAMOS.

TERCERO .- SIN COSTAS EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.