Sentencia Administrativo Nº 559/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000559/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veinte de Mayo de Dos Mil Trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº91/2013contra la Sentencia nº 512/2012 de fecha 18-12-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº77/2011 , y siendo partes como apelante D. Jesús Luis y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 512/2012 de fecha 18-12-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº77/2011 en su fallo señala: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sra. MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de DON Jesús Luis contra la actuación administrativa referenciada, y DEBO DECLARAR Y DECLAROque la resolución de expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha de 10 de noviembre de 2010, objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo, es conforme a Derecho, por lo que se confirma; sin costas..'.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10-5-2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 512/2012 de fecha 18-12-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº77/2011 que en su fallo señala: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sra. MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de DON Jesús Luis contra la actuación administrativa referenciada, y DEBO DECLARAR Y DECLAROque la resolución de expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha de 10 de noviembre de 2010, objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo, es conforme a Derecho, por lo que se confirma; sin costas..'.

SEGUNDO.- Sobre la infracción ex artículo 53.1 a) LOEX.

Este motivo debe ser estimado; y así lo viene reiterando constante y uniforme Jurisprudencia del TS y de esta misma Sala en supuestos como el presente ( STJNavarra 15-7-2003 Rc 170/2003 , STJNavarra 21-9-2007 Ap 135/2007 , STJNavarra 29- 7-2010 Ap 195/2010 .. entre otras muchas):

1.- Plantea el apelante, entre otros, como motivo de su recurso de apelación que el demandante presentó solicitud de autorización de residencia de larga duración, que fue denegado ( por resolución notificada el 8-6-2010) y contra la cual interpuso recurso de alzada ( en fecha 23-6-2010) que a fecha de hoy no consta resuelto. En dicho recurso de alzada se solicito medida cautelar de suspensión de la denegación referida, sin conste que tal medida fuese resuelta expresamente. Tales circunstancias constan acreditadas documentalmente por el demandante-apelante.

2.- Entrando en el fondo del asunto. A la fecha de incoación del procedimiento sancionador ex artículo 53. a) existía pendiente de resolución una solicitud de autorización de residencia de larga duración ( y cuando todavía no es firme la denegación: STS 26-6-1993 ), por lo que la expulsión por este precepto , ex art 53.1 a), es improcedente.

Tiene reiteradamente señalada esta Sala en doctrina uniforme, de plena aplicación al caso, lo siguiente , por todas, STJNavarra 15-7-2003 Rc 170/2003:

'SEGUNDO .- La demanda debe ser estimada por las siguientes razones:

1.- A la demandante se le sanciona con expulsión del territorio nacional por encontrarse irregularmente en territorio nacional del artículo 53 a) de la Ley 4/2000 . Se incoó el correspondiente procedimiento sancionador en fecha 17-6-2002. Consta asimismo ( certificado de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7-3-2002 que la demandante tiene presentada ( no consta resuelta a día de hoy) solicitud de permiso de trabajo y residencia con fecha 14-5-2001.

2.- La doctrina del Tribunal Supremo en casos como el presente señala que cuando se encuentre pendiente de decisión alguna solicitud de regularización de la situación ilegal del extranjero incurso en tal supuesto de infracción ( o también en el apartado b) del mismo artículo), no es dable para la Administración iniciar trámite alguno para ordenar la expulsión. La STS 24-2-2001 señala que 'Ciertamente, esta Sala ha declarado que, mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a Derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos, como en este caso al haberse pedido oportunamente, según se declara probado en la propia sentencia recurrida, la autorización de residencia para realizar estudios en España, que efectivamente se estaban realizando, como admite el Tribunal 'a quo', de manera que el motivo de casación aducido debe ser estimado por haber infringido la Sala de instancia la referida jurisprudencia, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico quinto) , 17 de febrero de 1996 (recurso de casación 4842/93 , fundamento jurídico cuarto) , 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95 , fundamento jurídico tercero) , 22 de julio de 2000 (recurso de casación 1904/96, fundamento jurídico sexto ) y 19 de diciembre de 2000 (recurso de casación 5156/97 , fundamento jurídico segundo) '.

3.-En este mismo sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación necesaria a quien ha instado su expedición con anterioridad sin haber resuelto previamente si tienen o no derecho a obtener el permiso de residencia pues de lo contrario se vulnera el derecho fundamental del artículo 19 CE ( STC 22-3-1993 ).

4.- Así pues constando que con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador se instó solicitud de permiso de residencia sin que conste resuelta tal solicitud, es procedente anular la Resolución impugnada.'.

3.- Y tal es el presente caso en el que el demandante acreditó, prima facie, la interposición de recurso ante la denegación de la autorización instada con anterioridad a la incoación del expediente de expulsión; y sin que la Administración diga, mucho menos acredite o contradiga, nada al respecto. Es más, el demandante en sede administrativa solicitó prueba documental del expediente administrativo de solicitud de autorización siendo denegada por la Administración.

TERCERO.- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso de apelación con revocación de la Sentencia de instancia y en cuanto al fondo debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto administrativo impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido.

CUARTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación del presente recurso de apelación con estimación del recurso contencioso-administrativo no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos el presente recurso de apelacióny revocamos la Sentencia nº 512/2012 de fecha 18-12-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº77/2011 .

2.- Estimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por D. Jesús Luis contra la resolución de expulsión de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha de 10 de noviembre de 2010 y en su consecuencia debemos anular y anulamos la mencionada resolución por no ser conforme a Derecho.

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.