Sentencia Administrativo Nº 56/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 621/2006 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 621/2006

SENTENCIA Nº 56/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 621/2006, interpuesto por Dña. Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Aizpun Sardá y defendida por el Letrado D. Ferrán Casas Corominas, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 17/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 4 de abril de 2006 , desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora y aquí apelante.

SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la actora, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte demandada, evacuando escrito el Abogado del Estado por el que se opuso a dicho recurso.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del Procedimiento Abreviado 17/2006, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona, la impugnación por la actora, de nacionalidad boliviana, de la resolución dictada en fecha 9 de noviembre de 2005 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, por la que se acordó su expulsión, prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la medida.

Dictada sentencia en fecha 4 de abril de 2006 , confirmatoria de la expulsión, la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando como motivos: la falta de motivación de la resolución impugnada; la desproporción de la sanción impuesta; y la vulneración del art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 , por entender que su patrocinada "no portava ni quatre dies a Espanya".

SEGUNDO - Resulta de lo actuado que la actora fue denunciada en fecha 17 de julio de 2005 por la Policía Nacional, cuando se hallaba en Puigcerdá, tras comprobarse que "carece de documentación alguna que le autorice su estancia en nuestro país, por lo que su estancia en España y en el espacio Schengen es irregular".

Incoado expediente sancionador contra aquélla, presentó escrito de alegaciones, acompañando fotocopia de una página de su pasaporte, y manifestando que había llegado a España cuatro días antes y que tenía billete de retorno a su país el 24 de julio de 2005.

El expediente concluyó mediante la resolución de fecha 9 de noviembre de 2005, en la que, razonándose que la actora se hallaba incursa en la infracción, y por ende en el supuesto de expulsión, previsto en el art. 53 , apartado a), en relación con el art. 57, de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), se resuelve en el sentido de acordar la medida de expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de tres años.

La sentencia dictada por el Juzgado a quo, que confirmó dicha resolución, razona a su vez, en su FJ 1º, que "ni tan sols s'ha aportat a aquestes actuacions el passaport del recurrent als efectes de verificar el moment i les condicions d'entrada a Espanya, es a dir, si realment el recurrent es trobava en situació legal com al.lega, quan consta que al moment de la seva identificació no portava passaport ni tampoc s'ha aportat amb posterioritat. Tanmateix, la recurrent no acredita ni la seva entrada legítima a Espanya ni el compliment de les condicions exigibles per una estada turística, i més quan s'ha demostrat que tot i tenir un bitllet de tornada...aquest no ha estat realitzat".

TERCERO - Se alega en el recurso de apelación la falta de motivación de la resolución administrativa.

Resulta que, tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1992 , y las que cita, la determinación de si la falta de motivación o la motivación defectuosa integra efectivamente un vicio de anulabilidad, "se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado".

En este caso, y tal como razona, en un supuesto similar, la S. del TSJ de Valencia de 23 de marzo de 2005, rec. 681/2003 , FJ 3º :

"...los hechos determinantes de la sanción que es impuesta a la apelante por la Administración demandada son simples en su caracterización objetiva, dando causa directa y argumento a la expulsión: falta de aportación a la litis de los medios documentales que certifiquen que tal persona física se encuentra en territorio español con un título que legitime su presencia en el mismo.

La cuestión objeto de debate carece de complejidad fáctica alguna: o se posee o no se posee el documento que permite estar en situación de legalidad. En el segundo caso se está incurso en un supuesto de expulsión, que podría ser perfectamente enervado por quien puede y debe acreditar su legal estancia en territorio español, el recurrente, y, no obstante, ninguna prueba aporta al respecto".

Partiendo de lo antedicho, de que la resolución administrativa impugnada, contiene la "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" que exige el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y que en cualquier caso no ha producido indefensión - real, material ni efectiva - a la actora, que tuvo ocasión de acreditar, tanto en via administrativa como en sede jurisdiccional, que no se hallaba en la situación que le era imputada, esto es, en un supuesto legal de expulsión, y asimismo, ha podido alegar - y probar - en relación con la procedencia de la sanción a imponer, dentro de las previstas legalmente, es consecuencia de todo ello que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO - Se alega asimismo el recurso de apelación la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión, siendo así que a la actora le hubieran debido de imponer, en todo caso, una sanción de multa.

Se imputa a la actora, en la resolución administrativa impugnada, la comisión de la infracción tipificada en el art. 53 a) LOEX, en su última redacción conferida por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre , consistente en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta cabalmente, la situación de la actora cuando se incoó y se resolvió el procedimiento administrativo objeto de revisión en este proceso.

Constatado lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto cuanto establece, por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero , a saber :

A) Que "la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del Art. 25.1 CE ( SSTC 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/94)" (FD 3º ) ; y

B) Que "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (Arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

QUINTO - Conforme a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, rec. 369/1995, FJ 3º :

"El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas".

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los arts. 55.1 y 57.1 LOEX en relación con la infracción grave tipificada en el art. 53 a) LOEX , y según se recoge en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º :

"Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la STS de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

SEXTO - En el presente caso y según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el fundamento 2º de esta sentencia, la actora no ha acreditado, ni en via administrativa ni en sede jurisdiccional, cuando ni de qué modo entró en España, y tampoco el más mínimo arraigo en este pais, familiar, social o económico, ni posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por ende de medios lícitos de vida.

Al respecto, cabe remitirse a los transcritos razonamientos de la sentencia apelada, en el sentido de que, alegando la actora que su situación era la legal de estancia prevista en el art. 30.1 LOEX , por cuanto supuestamente acababa de llegar a España en visita turística y disponía de billete de vuelta, estaba de su parte la máxima facilidad probatoria, aportando el original de su pasaporte y cualquier otra documentación justificativa de tales alegaciones, lo que se ha abstenido de llevar a cabo su representación procesal, tanto en vía administrativa como en sede jurisdicional.

En tales condiciones, el pronunciamiento de la resolución que puso fin al expediente, que sanciona a la recurrente con la expulsión y no con una multa - que perpetuaría la situación de ilegalidad partiendo además, con los datos en presencia, de la insolvencia de aquélla -, se justifica a la vista del conjunto del contenido de dicho expediente, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto a la prohibición de nueva entrada, fijada en tres años, esto es, el mínimo previsto en el art. 58.1 LOEX .

Procede pues, a tenor de cuanto se ha razonado, tener por conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, y la sentencia del Juzgado a quo, que la confirmó, procediendo la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO - Resulta asimismo pertinente la condena en costas de la parte apelante, con arreglo al art. 139.2 LJCA , no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.