Sentencia Administrativo Nº 56/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 607/2006 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00056/2009

SENTENCIA No 56

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintinueve de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 607/2006, interpuesto en su propio nombre y representación por Doña Inmaculada , funcionario militar, contra la resolución del Sr. Almirante Jefe de Personal, de fecha 27 de febrero de 2006, confirmada en alzada por resolución de fecha 7 de junio de 2006 del Sr. Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 29 de enero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución del Sr. Almirante Jefe de Personal de fecha 27 de febrero de 2006, confirmada en alzada por resolución de fecha 7 de junio de 2006, por la que se denegó la petición de la actora referida a "que le conceda la acumulación de las correspondientes horas de permiso de lactancia de forma que pueda disfrutar de un mes de permiso retribuido a partir del día 15 de marzo de 2006, fecha que finaliza el permiso por parto, al amparo de lo dispuesto en el Plan Concilia, habida cuenta de las interpretaciones establecidas tanto por el Tribunal Supremo como por la Audiencia Nacional, y a fin de posibilitar la debida atención y cuidado de su hija recientemente nacida".

Dicha resolución se fundamenta en las consideraciones siguientes, expuestas en el previo informe de la Asesoría Jurídica C.G.A., de fecha 31 de mayo de 2006 :

2.- Como se decía en nuestro anterior informe de 22 de febrero de 2006, la Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre, prevé en el punto 4 "la posibilidad de sustituir, por decisión de la madre, el permiso de lactancia de los hijos menores de 12 meses por un permiso que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente". El problema que se plantea es si esta disposición es aplicable directamente a los miembros de las Fuerzas Armadas. El artículo 154.2 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , establece que "los militares profesionales tienen derecho a disfrutar los permisos y licencias establecidos con carácter general para el personal de las Administraciones públicas, con las adaptaciones a la estructura y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por el Ministro de Defensa". Por tanto, habrá de esperar a las normas que el Ministro de Defensa promulgue para la adaptación de estos permisos y licencias, ya que la Orden citada no puede aplicarse sin más a las Fuerzas Armadas sin esa previa adaptación a la que se refiere el artículo 154.2 de la Ley 17/99 .

En el mismo sentido, el apartado tercero de la propia Orden APU/3902/05, que desarrolla el Plan Concilia, señala que "por el Ministerio de Administraciones Públicas se darán las instrucciones necesarias para que las medidas contempladas en este Acuerdo resulten efectivas a partir del 1 de enero de 2006". Con ello viene a reconocerse en el propio Acuerdo que para hacer efectivo el cumplimiento de los compromisos alcanzados en la negociación, es necesario la promulgación de unas medidas legislativas o reglamentarias, lo que significa, en definitiva, que no siempre este Acuerdo se aplicará directamente al funcionario público, que es lo que, precisamente pretende la interesada.

Asimismo, y respecto a las Sentencias aportadas, éstas se refieren a trabajadores a los que se les aplica el Estatuto de los Trabajadores, y no a militares, por lo que no cabe hablar de que la jurisprudencia se haya pronunciado sobre un caso idéntico al de la interesada.

SEGUNDO: La parte actora alega, en esencia, en apoyo de su pretensión que, contrariamente a lo mantenido en las resoluciones impugnadas, la Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre, que sostiene su pretensión, si había sido desarrollada para posibilitar que los miembros de las FFAA pudieran disfrutar de la acumulación del permiso de lactancia y así venía establecido en escrito de fecha 1 de febrero de 2006, del Subsecretario General de Personal Militar; por otra parte, entiende infringido el artículo 113.3 de la Ley , por la falta de motivación en la resolución del recurso de alzada, al no darse respuesta a las alegaciones que se habían formulado.

Solicita, con anulación de la resolución recurrida y al no poderse ya ejercitar el derecho solicitado, una indemnización por importe de 1.729,87 euros, correspondiente a la mensualidad que venía percibiendo.

Por escrito de fecha 5 de junio de 2007, el Abogado del Estado, se allana a la pretensión de la recurrente.

TERCERO: El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción dispone:

1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.

2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.

CUARTO: En el caso examinado se han cumplido los requisitos previstos en el citado precepto, constando aportados escritos de la Dirección General de Personal y de la Abogacía del Estado, del mes de Mayo de 2007 autorizando el allanamiento a la demandada.

Por otra parte,, no cabe apreciar en forma alguna infracción del ordenamiento jurídico en las pretensiones de la actora, a la vista del escrito de la Subdirección General de Personal Militar que se aporta como Documento nº 1 de la demanda, que hace superfluo cualquier otra consideración respecto a la conformidad a derecho de aquellas, lo que asimismo ha de afirmarse en relación con la indemnización solicitada por la pérdida de su derecho conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 607/2006, interpuesto en su propio nombre y representación por Doña Inmaculada , funcionario militar, contra la resolución del Sr. Almirante Jefe de Personal, de fecha 27 de febrero de 2006, confirmada en alzada por resolución de fecha 7 de junio de 2006 del Sr. Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora a disfrutar del período de lactancia en la forma solicitada y, en consecuencia, por la imposibilidad actual de que ello tenga lugar, al abono de una indemnización por importe de 1729,87 €, mas los intereses legales desde su solicitud.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.