Sentencia Administrativo Nº 56/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 263/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 56/2013

En VITORIA - GASTEIZ, a siete de marzo de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 263/2012 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 23 de agosto de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 19 de junio de 2012, que acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Eutimio , representado y dirigido por Don Unai Aguirre Caballero; y como demandada La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 23 de agosto de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 19 de junio de 2012, que acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra subsidiaria de sustitución de la expulsión por multa pecuniaria.

En concreto, argumenta en su demanda que los antecedentes que constan en el expediente demuestran la existencia de un arraigo familiar, pues llegó a España a los 15 años y lleva en nuestro país más de siete años, su madre es de nacionalidad española, igual que una de sus hermanas y la otra cuenta con permiso de residencia. Por lo que respecta a los antecedentes penales, y sin querer quitar gravedad a los hechos, son por condenas por conducir sin permiso y además, están cancelados no pueden ser tenidos en cuenta. Por último, se relata que tiene una hija de un año y esta tiene un derecho a visitar a su padre, además de las obligaciones del recurrente para con sus hijos, todo lo que quedaría sin sentido con la expulsión.

En cuanto a los preceptos legales, se argumenta que la sanción de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , debe ser completada con el art. 57.4 y 5 y el art. 12 de la Directiva 2003/109 , lo que en el caso de autos lleva a su inaplicación al haber sido el actor residente de larga duración y tener vínculos familiares, por todo lo que no puede ser expulsado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma su representante procesal que constan numerosas detenciones y condenas, siendo reincidente. Aunque el Ministerio Fiscal no se opuso a la denegación de la orden de expulsión, tampoco se opone a expulsión. A juicio del representante del Estado es de aplicación el art. 57.2 por cuanto el recurrente representa una amenaza para la seguridad pública dados sus antecedentes penales en vigor.

TERCERO.- La resolución recurrida considera de aplicación lo previsto en el del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por constituir una causa de expulsión la comisión de un delito castigado con penas superiores a un año de privación, salvo que los antecedentes hubieran sido cancelados, que no es el caso.

El apartado 2 del art. 57 dispone que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

CUARTO.- Expuesto lo anterior, y entrando a resolver e caso concreto que nos ocupa, consta que mediante Auto de 31 de octubre de 2012 se denegó por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Vitoria la expulsión judicial. Instada ahora la expulsión gubernativa, puede ser adoptada por aplicación del precepto orgánico citado más arriba en sustitución de delitos cuya pena resulte superior a un año de privación de libertad.

Ahora bien, tal y como señala el letrado del actor, la medida de expulsión gubernativa por delitos debe ser complementada con lo previsto en el art. 57.5 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , que determina una auténtica excepción a las causas de expulsión: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del aparatado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos; (¿) b) los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

De la propia documentación aportada por la Policía (Registro Central de Penados) que obra en el expediente administrativo, se deduce que el actor tiene una reiterada actividad delictiva, pero para lo que aquí importa, debemos atender al delito cometido el 23 de junio de 2008, por el que fue condenado en sentencia de 29 de octubre de 2009 a dos años de prisión; y en segundo lugar, al segundo de los delitos que aquí importan, cometido el 9 de octubre de 2011, por el que fue condenado a un año inhabilitación especial. Resultando que el segundo de los delitos no representa pena privativa de libertad superior a un año, ni se ha cometido el delito en el plazo de un año siguiente al primero de los mencionados. En consecuencia, con independencia de los lazos familiares y el arraigo alegado en la demanda, al ser el recurrente un extranjero con permiso de residencia de larga duración es aplicable al presente caso la excepción prevista en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica, debiéndose anular la orden de expulsión gubernativa decretada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la administración recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

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Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo PA número 263/2012, interpuesto por la representación procesal de Don Eutimio contra la Resolución de Resolución de 23 de agosto de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 19 de junio de 2012, debo anular y anulo la actuación recurrida, por no ser conforme a derecho. Con imposición de las costas a la administración recurrida.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 026312, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.