Sentencia Administrativo Nº 56/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 150/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 150/2013

APELANTE: Visitacion Y Custodia

C/ AJUNTAMENT DE SANT QUIRZE DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 56

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a DOS de febrero de dos mil quince.

Visto por 150/2013, seguido a instancia de Doña Visitacion y Doña Custodia , representadas por el Procurador Don JAUME ROMEU SORIANO, contra el AJUNTAMENT DE SANT QUIRZE DEL VALLES, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 259/2010, se dictó Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador JAUME ROMEU SORIANO, en nombre y representación de Visitacion y Custodia , contra el Decreto de 12 de febrero de 2010, dictado por el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Territori, Seguretat Ciutadana i Noves Tecnologies del AYUNTAMIENTO DE SANT QUIRZE DEL VALLÈS, acto que declaro ajustado a Derecho. Sin costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2010 el tinent d'alcalde de l'Àrea de Territori, Seguretat Ciutadana i Noves Tecnologies del Ayuntamiento de Sant Quirze del Vallès dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se decretó 'Primer.- Desestimar les al·legacions realitzades per la denunciada, amb excepció de excloure de l'expedient l'anomenada construcció 'F'. Segon.- Ratificar el Decret d'incoació d'expedient de protección de la legalitat urbanística núm. 303T/2009. Tercer.- Requerir a la persona interessada perquè, en el termini d'1 mes des de la notificació de la resolució, executi les mesures de restauració de la realitat física o jurídica alterada, consistents en l'enderrocament de les obres il·legals amb advertiment de que, transcorregut el termini d'1 mes sense haver procedit a restaurar la legalitat urbanística, es procedirà a l'execució forçosa, mitjançant la imposició de multes coercitives', en relación a las obras realizadas en la calle La Merla núm. 52-54 de ese municipio.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 259/2010, se dictó Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador JAUME ROMEU SORIANO, en nombre y representación de Visitacion y Custodia , contra el Decreto de 12 de febrero de 2010, dictado por el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Territori, Seguretat Ciutadana i Noves Tecnologies del AYUNTAMIENTO DE SANT QUIRZE DEL VALLÈS, acto que declaro ajustado a Derecho. Sin costas'.

SEGUNDO.- La parte apelante que se identifica con la titularidad de las fincas que indica y con alusión a las denominadas 'obras' aquí controvertidas destacadas con las letras A, B, C, D, E y F y a la fecha 15 de junio de 2009 en que se dice consta la denunca del Arquitecto Técnico Municipal, también al acto de 10 de octubre de 2009, a sus alegaciones de 23 de diciembre de 2009, al informe del técnico municipal de 29 de enero de 2010 y al acto de 12 de febrero de 2010, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se critica que se haya seguido el procedimiento contra una persona fallecida hace diez años. Inclusive se hacen alegaciones recayentes en la prescripción habida cuenta del fallecimiento de la persona a sancionar y asimilaciones al derecho sancionador. Y todo ello debidamente hecho valer y no examinado en la Sentencia apelada.

B) Se critica que las obras por estimarse que están fuera de ordenación deban recibir la consecuencia de derribo y se abunda en la indefinición de la clase, naturaleza de la obras, ubicación espacial, temporal y su autoría con innovación a la indefensión padecida inclusive por la falta de argumentación al respecto en la Sentencia apelada.

C) Se cuestiona la falta de inmediación técnica y en concreto en que el técnico no entrara en la finca para redactar su informe al punto que se insiste en que de las obras en cuestión solo subsisten tres, de naturaleza obras menores que hacen innecesaria su autorización -dos transitorias y desmontables de elementos de jardín y una constitutiva de taller- almacén de 11,78 m2-.

D) También se hace valer la prescripción de las obras avalado por perito que ha intervenido en primera instancia para más de 6 y 30 años.

E) Se defiende la caducidad ya que no procede estar como 'dies a quo' al decreto de 10 de octubre de 2009 y debe estarse al informe de 15 de junio de 2009.

F) Se incide en que también se ha impugnado la sanción pecuniaria impuesta en el Decreto de 18 de mayo de 2010 para la multa coercitiva impuesta de 1000 € añadiendo con la 'amenaza de una segunda de 3.000 €. Y se reiteran los motivos de impugnación precedente y su desproporción.

G) Se pretende que concurre en le caso desviación de poder sustancialmente bajo la argumentación de un inminente desarrollo de planeamiento pretiriendo las construcciones de autos y su valoración a efectos de indemnizaciones futuras.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia junto con lo que consta en el expediente remitido-, ordenándolas debidamente, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Este tribunal, en atención a las razones ofrecidas por la parte apelante, debe anticipar que no se puede permitir relajar y hasta apartar la técnica jurídica a emplear cuando la táctica empleada se dirige esencialmente a la adición de alegatos imprecisos inclusive tratando de hacer valer lo que no concurre y mucho menos carentes de la debida probanza como si la carga de la prueba solo descansase en la otra parte.

Efectivamente la debida calificación del caso se debe partir sustancialmente en los siguientes hechos a resultas de lo consignado en el expediente administrativo y proceso seguido en primera instancia:

1.1.- El expediente administrativo de autos se encabeza con un informe técnico de fecha 15 de junio de 2009, seguido por un informe jurídico de 16 de junio de 2009que sostiene la procedencia de la incoación de un procedimiento de protección de la legalidad urbanística y concretamente de restauración de la legalidad urbanística.

1.2.- A 10 de octubre de 2009 mediante Decreto se incoa el procedimiento de protección de la legalidad urbanística para la restauración de la legalidad urbanística contra la Sra Celia y respecto a las obras descritas en la calle La Merla nº 52-54.

1.3.- Con registro de entrada de 23 de diciembre de 2009 por la parte apelante se formulan alegaciones, en especial haciendo patente el fallecimiento de Doña Celia e identificando las titularidades de las que formulan las alegaciones, que se informan a 29 de enero de 2010 y 1 de febrero de 2010.

1.4.- A 12 de febrero de 2010 recae el Decreto en que sustancialmente se acuerda el derribo de las obras con los apercibimientos que contiene el mismo, que se sigue dirigiendo subjetivamente a Doña Celia y se notifica a 15 de marzo de 2010.

1.5.- Previo informes de 11 de mayo de 2010 y de 13 de mayo de 2010 mediante Decreto de 18 de mayo 2010 se impone una multa coercitiva de 1.000 €,que se sigue dirigiendo subjetivamente a Doña Celia .

1.6.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo solo se dirige contra el Decreto de 12 de febrero de 2010si bien mediante el escrito de 1 de julio de 2010 se amplía el recurso contencioso administrativo al posterior decreto de 18 de mayo de 2010,precitados.

2.- Por razones procedimentales, por la ubicación temporal de las actuaciones administrativas seguidas, todo conduce a pensar, sin temor a error, que debe estarse a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo y concretamente a lo dispuesto en sus artículos 191.1 y 2.a) y siguientes para la protección de la legalidad urbanística pero con la importante precisión que esas actuaciones que nos corresponde enjuiciar nada tienen que ver con la vía de derecho sancionador urbanístico sino con la materia de restauración de la legalidad urbanísticacomo claramente resulta de su tenor expreso y de su objeto y finalidad que no persigue la imposición de sanciones sino la de lograr la restauración del principio de legalidad en materia urbanística por lo que a las obras de autos corresponde.

Y ello tanto en sede de lograr, en su caso y si procede, un pronunciamiento de derribocomo así se acordó, como en materia de ejecución forzosadel mismo en sede de multas coercitivas -por todos baste la cita de los artículos 198 y 217 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-, como igualmente se acordó, que de nuevo interesa resaltar que no se trata de materia sancionadora. Decaen por tanto todas la invocaciones viciosas y tan criticables a estar en materia de derecho sancionador urbanístico.

3.- Igualmente desacertada la parte apelante cuando trata de sostener una caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanísticaanudando el 'diez a quo' a la fecha del primer informe de fecha 15 de junio de 2009 y el transcurso del plazo de seis meses establecido en el artículo 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, ya que la resolución tomada lo fue a 12 de febrero de 2010.

Y se dice desacertado ya que la puesta en conocimiento de la autoridad competente de hechos susceptibles de incoación del procedimiento que se elige interesadamente por la parte actora, no se compadece con el régimen establecido para la obligación de resolver los procedimientos de oficio en el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que lo establece en la fecha del acuerdo de iniciación. Por consiguiente desde esa fecha -10 de octubre de 2009- a la notificación de la resolución de restauración -15 de marzo de 2010- sin haber transcurrido el plazo de 6 meses establecido en el artículo 194 precitado procede afirmar el decaimiento y rechazo de las razones y alegatos formulados de contrario.

4.- Sentado lo anterior procede detener la atención en el procedimiento administrativo de autos que no es la establecida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino, como se ha expuesto, la regulada por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo. Y concretamente respecto a la dirección subjetiva del procedimiento que se sigue y concretamente en cabeza de Doña Celia .

Ya de entrada procede advertir que la dirección subjetiva de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística es y debe ser la establecida en los artículos 197 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y concreto para las personas afectadas o interesadas como se va reproduciendo en esos preceptos -obsérvese que otra cosa es en el ámbito ajeno de derecho sancionador urbanístico según lo establecido en el artículo 213 de ese texto legal-.

Pues bien, en el presente caso, tanto el procedimiento para acordar el derribo como una vez acordado el mismo para su ejecución forzosa por medio de la multa coercitiva, resalta por su evidencia que se ha seguido respecto a Doña Celia , fallecida a 28 de junio de 1999, como resulta de lo consignado, sin contradicción eficaz y así se estima, en la Escritura Pública de Inventario otorgada a 23 de mayo de 2000 y que por copia se acompañó de documento 1 con la demanda en primera instancia.

Siendo ello así bien se puede comprender que, fallecida la misma y sin mayores aditamentos, la prosecución del procedimiento administrativo es sustancialmente desacertada ya que brilla con luz propia que extinguida la personalidad jurídica a esa fecha a las alturas de 2009 y 2010 huelga hablar de afectada o interesada y esas actuaciones carecen de cobertura jurídica tanto respecto a quien se dirigieron como respecto a terceros.

Es por tanto en este punto donde procede estimar la procedencia del recurso de apelación y del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia.

5.- Seguidamente procede plantearse si procede seguir procedimiento administrativo para la restauración de la legalidad urbanística a las presentes alturas cuando por la parte apelante se alega la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística.A ese particular procede ir señalando lo siguiente:

5.1.- Ya de entrada y como debe ser sabido, procede estar al ejercicio preceptivo y reglado de la potestad de restauración de la legalidad urbanística como sienta el artículo 191.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

5.2.- Desde luego el procedimiento seguido dada su absoluta infructuosidad jurídica nada ha podido interrumpir respecto a la prescripción en curso por lo que lo verdaderamente decisivo es examinar si con los elementos con que se cuenta cabe llegar a la conclusión bien que no existen obras imprescriptibles o que para las prescriptibles se ha agotado el plazo prescriptivo de su razón.

Efectivamente nos hallamos ante un ámbito innegablemente regido por la necesidad de sujetarse a titulación habilitante urbanística sin que sea dable orbitar en una irrelevancia de las obras realizadas cuando tanto en vía administartiva se objetivan mínimamente e inclusive pericialmente se describen suficientemente y merecen una clara consideración a los efectos urbanísticos como se sienta en los artículos 179 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -como anteriormente se establecían en el artículo 179 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , o en el artículo 247 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, sin necesidad de mayores citas-.

Y es en este punto que, de una parte, para obras imprescriptibles -así en relación con el último inciso del artículo 199 en relación con el artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo- no se alcanza a ver ni siquiera con la prueba pericial practica en primera instancia por el Arquitecto Técnico Don Ezequias que todas y cada una de las obras de autos se hallen fuera del ámbito de Suelo No Urbanizable en el supuesto del artículo 32.a) del meritado texto legal por lo que no se puede negar la procedencia de seguir procedencia de seguir procedimiento de restauración de la legalidad urbanística para atender en su caso y si concurren esos supuestos y se depuren debidamente.

Y, de otra parte, para obras prescriptibles por el plazo correspondiente y en su caso de 6 años -así en relación con el primer inciso del artículo 199 precitado- de la misma forma procede advertir que determinadas obras no se entienden pericialmente y con la debida claridad y nitidez hechas en tiempo anterior a una prescripción de 6 años por lo que igualmente no se puede negar la procedencia de seguir procedimiento de restauración de la legalidad urbanística para atender en su caso y si concurren esos supuestos y se depuren debidamente.

En definitiva no procede acceder a la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística tan genéricamente hecha valer máxime cuando en el presente ámbito, ajeno al derecho sancionador urbanístico, este tribunal ya ha ido estableciendo que pesa la carga de la prueba de la finalización de las obras y del transcurso del plazo prescriptivo de la parte que lo alegue y de su interrupción a la parte que lo postule.

6.- En todo caso si se trataba de hacer valer la desviación de poder en la actuación seguida deberá indicarse que las razones ofrecidas ni se acreditan debidamente ni constan otras que pudieran permitir alcanzar la conclusión que se pretende.

7.- Finalmente y en consecuencia, debiéndose estimar improcedente la demolición impuesta a persona fallecida años antes, de la misma forma procede estimar improcedente la multa coercitiva por incumplimiento de la demolición acordada a esa persona fallecida por lo que deberá estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo anulándola por ser disconforme a derecho con devolución de las cantidades que se hubieran abonado por la parte actora y con sus intereses legales desde la fecha de su abono a la fecha de su devolución a abonar a la parte actora en el plazo de 2 meses de la notificación de la presente Sentencia y con el abono de los intereses legales más dos puntos a partir de esa fecha por estimarse falta de diligencia en su cumplimiento en aplicación del artículo 106.3 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Por todo ello, por la incongruencia omisiva que concurre en la Sentencia apelada que ni siquiera detecta que se han impugnado dos actos administrativos y por no compartirse en modo alguno los fundamentos utilizados discrepantes a los expuestos procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de con la necesidad de revocar totalmente la Sentencia apelada, a excepción de sus pronunciamiento en costas, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Visitacion y Doña Custodia contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11, recaída en los autos 259/2010, de 8 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador JAUME ROMEU SORIANO, en nombre y representación de Visitacion y Custodia , contra el Decreto de 12 de febrero de 2010, dictado por el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Territori, Seguretat Ciutadana i Noves Tecnologies del AYUNTAMIENTO DE SANT QUIRZE DEL VALLÈS, acto que declaro ajustado a Derecho. Sin costas', QUE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO, A EXCEPCIÓN DE SU PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS, Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANULANDO LOS DECRETOS DE 12 DE FEBRERO DE 2010 Y DE 18 DE MAYO DE 2010 POR SER DISCONFORMES A DERECHO Y CONDENAMOS A LA ADMINISTRACION DEMANDADA A QUE ABONE A LA PARTE ACTORA LAS CANTIDADES QUE SE HUBIERA ABONADO POR MULTA COERCITIVA IMPUESTA Y CON SUS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE SU ABONO A LA FECHA DE SU DEVOLUCIÓN Y A ABONAR A LA PARTE ACTORA EN EL PLAZO DE 2 MESES DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA Y CON EL ABONO DE LOS INTERESES LEGALES MÁS DOS PUNTOS A PARTIR DE ESA FECHA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.