Sentencia Administrativo Nº 56/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 84/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0026924

ROLLO DE APELACION Nº 84/2.015

SENTENCIA Nº 56

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 84 de 2015dimanante del procedimiento ordinario número 543 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «FZ4, S.L.», representada el Procurador don Iñigo María Muñoz Durán y asistida por el Letrado don Blas Camacho González contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el procedimiento ordinario número 543 de 2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Iñigo Muñoz Durán en nombre y representación de FZ4 S.L contra la resolución del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de septiembre de 2013, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director General de Control de la Edificación de dicho Ayuntamiento, de 9 de julio de 2013, por la que se deniega la licencia Urbanística solicitada para la ampliación de la finca sita en la C/Durán n° 8, en expediente N° 711/2011/15468 y ratifico dichas resoluciones, por considerar las mismas de conformidad a derecho, con expresa condena en ostas a la actora.-Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma, con expresión de su firmeza, a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando el acuse de recibo.- Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. Dª. ELISA GÓMEZ ÁLVAREZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dieciséis de los de Madrid.. »

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 12 de noviembre de 2.014 el Procurador don Iñigo María Muñoz Durán en nombre y representación de la entidad «FZ4, S.L.», interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia estimatoria de las pretensiones planteadas por la parte, revocando la sentencia objeto del recurso de apelación, con expresa imposición de costas.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2.014 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid el día 23 de diciembre de 2.014 escrito oponiéndose a dicho recurso de apelación y solicitó en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada de 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el procedimiento ordinario número 543 de 2013 por ser la misma ajustada a Derecho.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2.014, se acordó unir a los autos el escrito presentado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 28 de enero de 2.016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ) EN aplicación de dicha doctrina resulta patente que no concurre el vicio denunciado por el apelante ya que la sentencia impugnada expresamente desestima la existencia de falta de motivación de la resolución recurrida al afirmar que Invoca por último la actora que la resolución impugnada carece de motivación. Sin embargo, tales alegaciones no pueden ser acogidas sino en términos de estricta defensa, pues basta examinar los informes técnicos obrantes al expediente, para concluir que no son ciertas tales alegaciones, informes que por otra parte, no solo constituyen una motivación 'in aliunde' perfectamente compatible y aceptada por la jurisprudencia, sino que la propia resolución denegatoria de la licencia los incorpora a la misma. Es cierto que la motivación es desde luego, necesaria y exigible para proporcionar a la parte los argumentos en que apoyar su defensa, pero no lo es menos, que la recurrente en este caso, no dice con la imprescindible Concreción cuáles son los extremos expuestos en su solicitud que considera no valorados por la Administración en su resolución, ni tampoco se aprecia por la juzgadora ninguna irregularidad invalidante desde esta perspectiva, pues examinado el contenido de dicha resolución, sus fundamentos y conclusión es el fruto de un análisis pormenorizado y una valoración específica de las razones que condujeron a la denegación de la licencia solicitada, por lo que ninguna indefensión se le ha causado a la actora y por ende, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.-No sólo la sentencia apelada da respuesta expresa a la alegación de falta de motivación de la resolución administrativa recurrida sino que dicho pronunciamiento se ajusta en todo a derecho ya que Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992 ). 'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo . 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de17 de Julio de 1.981 - y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982 . Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1978 , 16 de Febrero de 1.988 ) y 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -.' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87 . La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado'. Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Debe señalarse que la resolución objeto de recurso contencioso-administrativo y originalmente recurrida esto es la resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de 9 de julio de 2013 se refiere al informe técnico de 2 de julio de 2013 que expresamente establece que según las normas del APE que se indican en su artículo 7 'obras admisibles en edificios protegidos' No se podrá alterar la envolvente de la edificación principal o la señalada en el modelo excepto en aquellos casos señalados en el catálogo de la edificación. Se ha modificado el modelo D, que es de de la edificación según los planos de 'tipología y modelos' del APE 05.25 Colonia Cruz del Rayo, Se ha modificado la envolvente del edificio como se puede observar en fotografías aéreas del año 2010 en el que se observa la cubierta como era en origen y coincidente con el modelo D del APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo. La resolución pues establece la causa de denegación de la licencia frente a la que se ha podido defender el interesado y sin que la tacita desestimación de la pretensión del actor de fundamentar la posibilidad de obtener la licencia con base en otras normas reguladoras del APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo pueda suponer un déficit de motivación ya que resolución administrativa expresamente establece la imposibilidad de modificar la envolvente del edificio que ha de conservar la envolvente señalada en el modelo edificatorio con excepción de aquellos casos señalados en el modelo edificatorio.

CUARTO.-Analizada la cuestión referida a la falta de motivación ha de analizarse si la resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de 9 de julio de 2013 denegatoria de la licencia, así como la resolución de 24 de septiembre de 2013 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior se ajustan o no a derecho. Debe partirse de la base de que la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia ; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994 ) El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar la licencia solicitada, es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística que le sea de aplicación . No se trata en consecuencia de enjuiciar cuestiones que puedan afectar a la propiedad o posesión del terreno para el cual se solicita la licencia , ya que ésta se concede 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros'. A éste respecto, la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de Mayo de 1.991 , 21 de Diciembre de 1.993 , 29 de Marzo de 1.994 ) establece de forma clara e indubitada: 1.º, que el otorgamiento de una licencia se entiende siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero; 2.°, que la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando que el control de legalidad que se ejerce a través de la licencia no es de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística; 3.°, que asimismo la jurisprudencia declara que las cuestiones de propiedad y posesión son ajenas al tema de las licencias urbanísticas pues no es el Ayuntamiento órgano competente para enjuiciar ni dirimir problemas de propiedad, y 4.°, que también es doctrina jurisprudencial que la prueba en principio de la propiedad del solicitante de la licencia tan sólo es necesaria cuando el órgano municipal competente para otorgarla opone un propio dominio que de oficio está obligado a defender. Desde dicha perspectiva no le es exigible al Ayuntamiento que realice un control previo de la realidad sino exclusivamente si el proyecto presentado cumple con las prescripciones establecidas en la ley y en el plan.

QUINTO.-Desde dicha perspectiva ha de analizarse si la denegación de la licencia se ajusta o no a derecho como hemos indicado la razón de la denegación se encuentra en el artículo 7 de las normas urbanísticas que regulan el APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo según la cual No se podrá alterar la envolvente de la edificación principal o la señalada en el modelo excepto en aquellos casos señalados en el catálogo de la edificación. Se ha modificado el modelo D, que es de de la edificación según los planos de 'tipología y modelos' del APE 05.25 Colonia Cruz del Rayo, Se ha modificado la envolvente del edificio como se puede observar en fotografías aéreas del año 2010 en el que se observa la cubierta como era en origen y coincidente con el modelo D del APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo. De las alegaciones de la parte se deduce que se ha producido una modificación de la envolvente del edificio pero pretende la aplicación del artículo 17 de las normas reguladoras del APE que establece que.

Los planos de Catálogo de la Edificación (Modelos) señalan pormenorizadamente para cada modelo las condiciones estéticas que afectan a materiales, tratamiento de fachadas, cubiertas, salientes y vuelos, así como las determinaciones particulares sobre las obras en tales edificios.

Las obras en los edificios existentes o las obras de nueva planta que se realicen en el ámbito de esta Colonia, acreditarán su respeto a las características básicas de las edificaciones existentes y a las condiciones que a continuación se establecen, a cuyos efectos aportarán documentación gráfica suficiente.

Volumen

El catálogo de edificación de la Colonia protege de forma general la envolvente de la- edificación principal y detalla en particular las variantes admitidas en cada modelo y los elementos que no deben considerarse vinculantes.

Los edificios pareados y los adosados en hilera se tratarán como un único edificio en las obras que afecten al volumen o a las fachadas comunes -incluidos su altura, sus huecos y sus acabados- o a la disposición de la cubierta . Las modificaciones que afecten a la fachada principal, la disposición de la cubierta y tamaño y disposición de huecos sólo podrán efectuarse mediante estudio previo del conjunto, con la conformidad de los propietarios y el compromiso de atenerse al mismo cuando realicen obras en su parcela.

Fachadas

En edificios existentes, se permite la apertura de huecos para iluminación y ventilación de semisótanos, siempre que no superen la anchura de los huecos de planta baja y guarden eje con los mismos.

No podrán abrirse huecos en muros medianeros ni en fachadas paralelas a linderos de parcela situadas a distancia inferior a H/3 (siendo H la altura de coronación de la fachada en que recaiga el hueco), salvo soluciones particulares admitidas en el Catálogo de Edificación (Modelos).

En fachadas de edificios protegidos, no se podrán practicar nuevos huecos, salvo en obras que restituyan la fachada de acuerdo con las características básicas del modelo de referencia, sus variantes y las modificaciones admitidas en el Catálogo de Edificación.

No se permite la instalación de carpinterías a haces exteriores; no se aceptan materiales con brillo metálico, como el aluminio anodizado y el acero inoxidable. Con objeto de preservar la imagen original de los huecos, quedan excluidas las persianas con caja al exterior.

Se autoriza el cierre acristalado de los porches de entrada, siempre que se construya con material transparente sobre perfilería delgada. Como criterios de aprobación de una solución se tendrán en cuenta su adecuación a la composición arquitectónica de la fachada, su diafanidad, ligereza y reversibilidad y el menor grado de intervención posible sobre la construcción original. Cuando se ajusten a estos criterios, podrán servir de referencia las soluciones existentes que más se repitan en la colonia.

SEXTO.-Se pretende legitimar la actuación con base a la determinación de que las modificaciones que afecten a la fachada principal, la disposición de la cubierta y tamaño y disposición de huecos sólo podrán efectuarse mediante estudio previo del conjunto, con la conformidad de los propietarios y el compromiso de atenerse al mismocuando realicen obras en su parcela. Sin embargo ni siquiera existe dicho estudio previo del conjunto sino que se pretende otorgar al proyecto que se pretende licenciar la condición de estudio previo conjunto cuando ni siquiera consta la conformidad del propietario del propietario del inmueble del la calle Duran nº 6 ni el compromiso de atenerse al mismo, sino que es una propuesta unilateral según se deduce de documento obrante al folio 102 del expediente administrativo que no cumple los requisitos del estudio previo conjunto que en todo caso ha de aprobarse antes de la solicitud de la licencia de obras y que tendrá que ser respetuoso con lo establecido en -el artículo 7 de las normas urbanísticas que regulan el APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo que imposibilita en los edificios protegidos la modificación de la envolvente del edificación principal excepto en aquellos casos señalados en el modelo de edificación, a la vez que dicho artículo prevé la posibilidad de incrementar la superficie de la edificación principal mediante obras de acondicionamiento del espacio bajo cubierta incluso con obras de reestructuración que posibiliten un aumento de la altura libre interior en este pero sin variar su envolvente, pendientes de cubierta y altura de edificación.Cuestión distinta sería que se tratara de aplicar el artículo 8 de las normas urbanísticas que regulan el APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo referido a las obras admitidas en edificios no protegidos en los que la libertad de los propietarios sería mayor, pero la aplicación de los artículo 17 y 7 de las normas impide la modificación de la envolvente aún con acuerdo de ambos propietarios proponiendo un estudio previo del conjunto al tratarse de obras en edificios protegidos. En conclusión la licencia se ajusta a derecho al ser la licencia solicitada contraria a las normas urbanísticas que regulan el APE 05.15 Colonia Cruz del Rayo.

SÉPTIMO.-Y respecto del silencio la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si no se dan concurrentemente dichas circunstancias no puede hablarse de infracción del principio de confianza legítima. Esta doctrina ha sido ratificada por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 3435/2005 , ha indicado que El propio legislador ha ratificado esta conclusión en su reciente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que derogó y reemplazó los escasos preceptos del anterior Texto Refundido de 1992que aún continuaban en vigor. Así en el artículo 8.1.b ) de este nuevo texto legal se dispone expresamente que: 'En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. No sólo confirmó con ello lo preceptuado en el antiguo artículo 242.6 texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , circunscrito al procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, sino que amplió el campo de aplicación de este principio a otros ámbitos distintos, como el de la gestión o el planeamiento urbanísticos.

OCTAVO.-Sólo debe indicarse que esta doctrina ha de ser modulada por lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa - en vigor desde el día 7 de julio de 2011- Y hace referencia al silencio administrativo señalando en su exposición de motivos que: ' El Capítulo VI da paso a las medidas específicas de seguridad jurídica en el sector inmobiliario, que se centran básicamente en dos tipos: las relacionadas con la imposibilidad de concesión de facultades de extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio por medio de la técnica del silencio positivo, y las relativas a medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad. En relación con las primeras, se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos.La sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , ha fijado como doctrina legal que el artículo 8.1,b) de la citada Ley de Suelo constituye una norma con rango de ley básica estatal, con los mencionados efectos. Para ello, nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo'. Por ello el artículo 23 del citado Real Decreto-Ley 8/2011 dispone, en consonancia con lo señalado en su exposición de motivos, que '1 . Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo '. Este precepto fue declarado inconstitucional por la la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia 29/2015, de 19 de febrero de 2015 , aun cuando con anterioridad dicho texto había sido derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (disposición derogatoria única) y a su vez modifico el artículo 9 de la texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio incluyendo dos números que indican que Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística( apartado7) estableciendo el apartado 8 que c on independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.

NOVENO.-Por tanto habiéndose solicitado la licencia el 1 de junio de 2011 no resultaría de aplicación el artículo 23 del el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio , de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa que por otra parte ha sido declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2015, de 19 de febrero de 2015 , debe aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la licencia se adquirirá por silencio si el Ayuntamiento no da respuesta en el plazo debido y no se adquieren facultades contrarias al ordenamiento Jurídico. Sin embargo como se ha indicado en los precedentes fundamento jurídico con la licencia solicitada se pretenden obtener facultadas contrarias al plan por lo que no se cumple el requisito material para que opere el silencio positivo, no resultando concedida la licencia a través de dicho supuesto acto presunto. Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 ?) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto el Procurador don Iñigo María Muñoz Durán en nombre y representación de la entidad «FZ4, S.L.», contra la Sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 543 de 2013, la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 ?) en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, devolución del depósito en su caso constituido y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera