Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00056/2020
Modelo: N11600
CALLE RAMON Y CAJAL Nº1
Teléfono:920359028 Fax:920359008
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ4
N.I.G:05019 45 3 2019 0000243
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000243 /2019 /
Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO
De:D. Indalecio
Abogado:D. JESUS JIMENEZ PRIETO,
Contra:SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN AVILA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
PAB Nº 243/2019.
SENTENCIA Nº 56/2020.
En Avila, a veintisiete de Febrero del año dos mil veinte.
Dª Mª ISABEL JIMENEZ SANCHEZ, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Avila, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 243/2019, sustanciado por los trámites del Procedimiento Abreviado, interpuesto por el Letrado Sr. Jiménez Prieto, en representación de Dº Indalecio, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 9 de Julio de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años, habiendo comparecido como parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN AVILA, representada y dirigida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación que ostenta.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda interpuesta por el Letrado Sr. Jiménez Prieto, en la representación que ostenta, cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa, a la que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta sentencia, y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimaban pertinentes, se terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara Sentencia por la que estimando la demanda, se realicen los pronunciamientos que se contienen en el suplico de la demanda, cuyo contenido se da también por reproducido.
Por otrosí solicitó la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida para lo que se abrió pieza separada en la que recayó Auto, de fecha 2 de Octubre de 2019, denegando la medida cautelar solicitada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la administración demandada, se reclamó el expediente administrativo, señalándose para la celebración de la vista el día 26 de Febrero del presente año, a las 11:30 horas, para lo que fueron citadas las partes.
Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.
TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista, en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba. Concedida la palabra a la Administración demandada, por la misma se hicieron las alegaciones que estimó oportunas, en los términos que obran en las actuaciones, las cuales se dan aquí por reproducidas, solicitando la desestimación de la demanda, oponiéndose a la misma, solicitando igualmente el recibimiento del pleito a prueba.
Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos y, tras formularse por las partes sus respectivas conclusiones, se dio por terminado el acto, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO.-La cuantía del presente recurso, se ha fijado como indeterminada.
QUINTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la pretensión de la parte recurrente de que se declare contraria a derecho la Resolución, del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 9 de Julio de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años.
La parte recurrente, estima que debe declararse disconforme a derecho la resolución administrativa recurrida, alegando cuanto a su derecho convino en defensa de sus pretensiones en los términos que constan en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.
La Administración demandada considera, sin embargo, que debe declararse la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, por los motivos y razones que expuso en el acto de la vista, que obran en autos, y cuyo contenido se da aquí también por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.
SEGUNDO.-La expulsión en este caso, se ha acordado al amparo del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre, entre otras, que considera infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Los artículos 13 y 19 de la Constitución Española, establecen que los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo, que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( artículo 10.1 CE y STC 107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella'.
La infracción por la que se acuerda la expulsión del recurrente no ha sido desvirtuada por dicho recurrente, al no acreditar la existencia de documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, constando en cambio en las actuaciones administrativa que consultado el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, por lo que no cabe estimar vulnerada la presunción de inocencia.
La comisión de la infracción está acreditada, no constando que el recurrente se encontrara legalmente en España, ni que haya obtenido permiso para residir en este país. A ello debe añadirse que en ningún momento se ha presentado, por parte de dicho recurrente, documento alguno que acredite su estancia legal en España, siendo a él a quien sin duda incumbe acreditarlo.
Examinado el expediente administrativo, puede concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que dicho recurrente cometió la infracción contemplada en el art. 53.1.a) y que por ello haya sido sancionado.
En suma, todo lo practicado en estas actuaciones, confirma que el recurrente carece de permiso para residir en España, siendo su estancia irregular, siendo estos hechos constitutivos de una infracción tipificada como grave en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica citada sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
Resulta evidente que el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que el citado recurrente es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante.
En consecuencia, y no habiendo acreditado el recurrente la legalidad de su situación en nuestro país, resulta plenamente ajustado a derecho tipificar los hechos como lo hace la Administración demandada y concluir que la comisión por parte del recurrente de la infracción administrativa, a la que se refiere la resolución administrativa recurrida, ha quedado acreditada.
Cuestión distinta, que se analizará seguidamente, y que el recurrente alega como motivo de impugnación de la resolución recurrida, es si se ha vulnerado o no el principio de proporcionalidad por imponerse como sanción la de expulsión en lugar de la de multa.
TERCERO.-Sobre el particular se venía interpretando con reiteración y uniformidad por la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8602/2003, de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8735/2003, de fecha 25 de Enero de 2007, dictada en rec. de casación 7986/2003, de fecha 9 de Febrero de 2007 dictada en rec. de casación 9591/2003, entre otras, y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, Sentencia, entre otras, de fecha 23 de Marzo de 2007 dictada en el PAB 205/06 seguido ante este Juzgado, sobre la exigencia de que concurran más circunstancias que la de la estancia irregular en España para acordar la expulsión, la cual requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.
El criterio que al respecto mantenía la Jurisprudencia del T.S., puede resumirse en los siguientes términos: En la L.O. 7/85 de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en los que se aplicaba la multa no podían ser sancionados con expulsión.
La L.O 4/2000, de 11 de Enero (arts. 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por la L.O. 8/2000 de 22 de Diciembre (arts. 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art. 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español' e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia', de lo que se colige que el encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Lo que se deduce igualmente del art. 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53 a), es decir, de la permanencia ilegal.
En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa y en cuánto sanción más grave y secundaria se encuentra la expulsión, la cual requiere para ser impuesta de una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que ésta es castigada con multa. La administración debe explicar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada.
En consecuencia, tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión, es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.
Pero en los casos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación yfiliación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).
CUARTO.-Sin embargo, por lo que se dirá, no cabe remontarse a la jurisprudencia del TS, ni de la Sala del TSJ de Burgos, ni tampoco procede aludir al principio de confianza legítima para imponer una multa en lugar de la sanción de expulsión en estos casos de estancia irregular, sino que necesariamente debe tenerse en cuenta la doctrina que resume la Sentencia de la Sala del TSJ con sede en Burgos en el recurso de apelación158/2016, de fecha 18 de Noviembre de 2016, que se reitera en la Sentencia de dicha Sala de fecha 24 de Marzo de 2017, rec. apelación nº 206/2016, en las que se establece lo siguiente: '... Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C- 38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la LO. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.C), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la LO. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. 29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. 30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comúnes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades
nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Mario se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35). 34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:201'2:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 . 36.La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión. 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. 39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la
sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 ,apartado 33 y jurisprudencia citada).40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la
sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39). 41.En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
Y haciendo aplicación de tales criterios, la Sala del TSJ de Burgos en su Sentencia de 29 de Mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2015 expuso el siguiente razonamiento: 'Haciendo aplicación de mencionados criterios jurisprudenciales al caso de autos, procede rechazar también en apelación la denuncia de vulneración del citado principio de proporcionalidad. Y no se infringe dicho principio al optarse por la sanción de expulsión: primero, porque según la sentencia trascrita del TJUE ante un caso como el de autos la LO 4/2000 debiera haber previsto la sanción de expulsión y no la de multa al no darse en el presente supuestos las excepciones contempladas en la directiva 2008/115/CE; segundo, porque en el caso de autos concurren en el apelante una serie de circunstancias negativas que junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español, y tales circunstancias son las ya reseñadas por esta Sala en el F.D. primero de esta sentencia y que aparecen también mencionadas tanto en las resoluciones administrativas impugnadas como en la sentencia apelada; y tercero, porque tanto aquellas como éstas razonan, explican y justifican no solo la concurrencia de tales circunstancias negativas sino también porqué se opta por la expulsión, sin que por otro lado, el apelante ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptarla sanción de expulsión...'
QUINTO.-Y sobre la aplicación retroactiva o no del criterio expuesto en dicha STJUE ha tenido dicha Sala la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de fecha 1 de Abril de 2016, dictada en el recurso de apelación 25/2016, y lo ha hecho con el siguiente tenor: 'Con base en el anterior criterio jurisprudencial reseñado procede rechazar el presente motivo de impugnación por cuanto que no es cierto que la sentencia apelada haya errado al interpretar y aplicar la citada sentencia del TJUE, sino más bien todo lo contrario ya que lo que ha hecho es aplicar al caso de autos el derecho comunitario, así la citada directiva 2008/115/CE de conformidad con los principios de primacía y aplicación directa y de conformidad con la interpretación que de dicha Directiva ha hecho la sentencia trascrita.
Por tanto, no es cierto que el contenido de dicha sentencia no deba afectar o modificar la interpretación y aplicación que tanto el TS como los TTSSJJ han venido haciendo del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000 , modificada por la LO 4/2009, ya que por encima de dichos preceptos se encuentra el contenido de la Directiva interpretada y aplicada por dicha STJUE, que es de aplicación preferente por mor de los principios de primada y de efecto directo. Por otro lado, no le corresponde a esta Sala afirmar como lo hace el apelante que dicha sentencia del TJUE llega a una conclusión viciada por partir presuntamente de una premisa incompleta, ya que el mayor interprete del Derecho de la Unión es el citado Tribunal que es al que en último lugar le corresponde velar para que el derecho interno de cada país de la Unión se ajuste y se adecué al Derecho de la Unión; y tercero porque no existe ningún impedimento legal ni jurisprudencial para poder aplicar el criterio acogido por dicha sentencia de forma retroactiva a los procedimientos administrativos incoados y resueltos con anterioridad a que se pronunciara dicha sentencia, toda vez que lo que aquí se aplica es la citada Directiva 2008/115/CE en los términos en que es interpretada por dicha sentencia, siendo no solo dicha Directiva muy anterior al citado procedimiento, sino que también la finalización del plazo en el año 2.010 para su obligada transposición al ordenamiento interno español es muy anterior al inicio de dicho procedimiento, por lo que su defectuosa trasposición mediante la LO 4/2009, reformando la ley orgánica 4/2000, no impide para que pueda aplicarse en este ámbito de forma directa mencionada Directiva con preferencia a dicha Ley Orgánica, como consecuencia de los principios de primacía y de efecto directo del derecho de la Unión Europea contenido en dicha Directiva frente al derecho Español contenido en mencionada LO 4/2000. Resulta evidente por tanto y por otro lado que el presente caso es muy distinto al enjuiciado por la Sentencia del TEDH (Asunto del Río Prada v/s España) núm. 42750/09, de 21.10.2013)'.
En todo caso este criterio jurisprudencial es acorde con lo dispuesto en el art. 4. bis. 1) de la LOPJ cuando dispone de forma clara que: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.
Sigue afirmando dicha Sala del TSJ en las referidas Sentencias: '... Por tanto,haciendo aplicación de mencionado precepto y de la Jurisprudencia trascrita, procede rechazar también el único motivo de impugnación toda vez que lo razonado y resuelto al respecto por la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, así a la Jurisprudencia del TJUE y también al criterio de esta Sala, sin que ello resulte desvirtuado por el criterio aplicado por otros tribunales, como la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha 25.10.2015, dictada en el recurso de apelación 419/2015 , o la sentencia de Córdoba a la que se refirió la Letrada del recurrente en el acto de la vista, toda vez que lo que nos está diciendo el TSJUE en su sentencia es que apliquemos de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la LO. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal, y no la de multa. Por tanto, no estamos aplicando de forma retroactiva dicha sentencia del TJUE sino que lo que estamos haciendo es aplicar el Derecho de la Unión Europea en los términos interpretados y exigidos por el TJUE y por la LOPJ. Y en el caso de autos procedía la expulsión porque el apelante carecía de permiso y/o autorización de residencia, es decir que se encontraba irregularmente en territorio español, y por el contrario no concurren en su persona ninguna de las causas o situaciones que pudieran haber eludido o excepcionado la obligación de retomo a que se refiere la citada STJUE.
Es decir y a modo de resumen, en la actualidad en caso de estancia irregular no se puede imponer la sanción de multa en lugar de la expulsión y debe procederse a la expulsión, salvo en el caso de que las autoridades nacionales puedan y deban tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ya que esta Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley Española de Extranjería, que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, por ello la tesis de la parte apelada no puede ser acogida ya que la multa no es posible y lo que procede es la decisión de retorno, que no es sino la orden de expulsión conforme a la redacción de la normativa española, salvo que concurran las circunstancias excepcionales previstas en la Directiva, la decisión de retorno o salida voluntaria a la que se alude en el escrito de oposición a la apelación, no es más que la materialización de la expulsión necesaria en caso de estancia irregular salvo la concurrencia de los casos excepcionales indicados en la Directiva.
De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.
SEXTO.-Respecto a la también alegada por el recurrente concurrencia de arraigo, decir que no puede considerarse que el citado recurrente tenga arraigo. El recurrente, no acredita tener medios lícitos de vida, no puede ejercer actividad laboral alguna de forma lícita, debido a su situación irregular.
Cuanto se alega por el recurrente, no acreditaría por sí solo arraigo, ni permitiría, en ausencia de otros datos o pruebas sobre el arraigo del recurrente en España, concluir que el mismo se encuentra arraigado en España en los términos exigidos jurisprudencialmente.
En el caso de autos, no se ha acreditado referido arraigo, ni familiar, ni social, ni laboral. Y no se acredita la concurrencia de arraigo en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, porque no basta a tales efectos con una permanencia en territorio nacional sin acreditar que lo haya sido por el plazo reglamentariamente establecido y de forma legal.
No debe olvidarse que para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que no se acredita que concurra en el recurrente. En suma, el arraigo, supone vínculos estables, duraderos, continuados con el país de residencia a través de personas o actividades, debiendo acreditarse la concurrencia de dicho arraigo y debido a la trascendencia de los efectos que despliega, no se acredita sólo con la mera alegación, sino que deben aportarse documentos o elementos probatorios de cierta entidad que lo demuestren.
Pero es que, además, debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto Mario ( C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de Extranjería es conforme con la Directiv a 2008/115/ CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte recurrente, ya que el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.
Resulta, pues, necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa entre multa y expulsión.
De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.
Tampoco concurren en el caso circunstancias atinentes a la edad o salud del recurrente, ni motivos humanitarios que impidan acordar su expulsión.
Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha sanción, es ajustada y proporcionada a la situación ilegal en España de dicho recurrente.
Por lo que se refiere a la alegación del recurrente de que es excesivo el período de prohibición de entrada, decir que el mismo viene motivado por las circunstancias concurrentes en el caso y en el recurrente, haciendo referencia la resolución recurrida a un grado de culpabilidad agravado por haber entrado en España por patera y fuera de los puestos fronterizos habilitados para ello, evitando los controles policiales con clara intención dolosa de vulnerar la legislación en materia de extranjería, constando en las actuaciones que el recurrente ya tiene antecedentes policiales pese al poco tiempo que lleva en España.
Por cuanto queda expuesto, se está en el caso de desestimar este recurso contencioso-administrativo.
SEPTIMO.-Se aprecian causas y motivos que justifican imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA que establece en materia de costas el criterio del vencimiento objetivo y se ha desestimado el recurso que nos ocupa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE ACUERDA DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Jiménez Prieto, en representación de Dº Indalecio, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Avila, de fecha 9 de Julio de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:
1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.
2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de quince días contados desde el siguiente a su notificación.
Una vez firme esta resolución, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento, ejecución y para que la lleve a cumplido y debido efecto, debiendo acusar recibo de todo ello a este Juzgado en el plazo de diez días.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo acuerda y firma Dª Mª ISABEL JIMENEZ SANCHEZ, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Avila.
PUBLICACION.-En la misma fecha, fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fé
