Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 56/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 4, Rec 353/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00056/2020

En Oviedo, a 3 de marzo de 2020, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.A. nº 353/2019 interpuesto por la letrada doña Cristina de Vicente-Rodríguez Palau, en nombre y representación de doña Coral, contra la Resolución, de 14 de enero de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en relación con el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representado y asistido por la letrada de su Servicio Jurídico, doña Carmen Rodríguez Linde, relativa a la carrera profesional del personal estatutario.

Antecedentes

PRIMERO. El 2 de diciembre de 2019 la letrada doña Cristina de Vicente-Rodríguez Palau, en nombre y representación de doña Coral, presentó demanda contra la desestimación presunta de un recurso administrativo que luego fue confirmado en el mismo sentido desestimatorio por la Resolución, de 14 de enero de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por la que desestimaba la alzada formulada contra la Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se excluye a la recurrente por cuanto que no se mantuvo en situación de servicio activo durante todo el procedimiento de solicitud de reconocimiento del grado I, período ordinario, de la Carrera Profesional para el personal Licenciado/a y Diplomado/a Sanitario de los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias convocado por la Resolución de 16 de abril de 2018.

SEGUNDO. Recibido el recurso en este Juzgado, se registró con el número P.A. 353/2019 y por decreto de 12 de diciembre de 2019 se admitió la demanda, acordándose su tramitación conforme al procedimiento abreviado y se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y para que emplazase a los interesados.

TERCERO. Una vez remitido el expediente administrativo, el 2 de marzo de 2020 se celebró el juicio, compareciendo las partes, cuyas actuaciones se recogen en la correspondiente grabación del juicio oral que consta en autos. A solicitud de la parte actora se amplía el recurso a la Resolución expresa. Oídas las alegaciones de las partes, el Juzgado establece la cuantía del recurso como indeterminada.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso contencioso-administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la legalidad de la Resolución, de 14 de enero de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por la que desestimaba la alzada formulada contra la Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se excluye a la recurrente por cuanto que no se mantuvo en situación de servicio activo durante todo el procedimiento de solicitud de reconocimiento del grado I, período ordinario, de la Carrera Profesional para el personal Licenciado/a y Diplomado/a Sanitario de los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias convocado por la Resolución de 16 de abril de 2018.

SEGUNDO. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que es personal estatutario temporal desde 2004 y, por tanto, cumple los requisitos para el encuadramiento, habiéndose producido cambios de contrato inherentes a su condición de personal temporal con una interrupción de 8 días, del 17 al 25 de febrero de 2019.

TERCERO. El SESPA se remite, como en otros supuestos del mismo tenor, a la Resolución expresa conforme a la cual la recurrente no cumple los requisitos de la convocatoria en la medida en que en ese período la recurrente estuvo varios días sin tener una vinculación con el SESPA, incumpliendo la Base 2ª de la Convocatoria.

CUARTO. La ahora recurrente es personal estatutario temporal en la categoría de Matrona y de su informe de vida laboral se deduce que ha estado vinculada con el SESPA, si bien de manera temporal, encadenando nombramientos temporales.

Ha de suponerse, porque no fue objeto de contradicción entre las partes, que la recurrente cumple el requisito de haber estado vinculada al SESPA al menos cinco años. En efecto, de la documentación que obra en el expediente administrativo y en autos no queda suficientemente acreditado tal extremo.

Ahora bien, la Resolución impugnada la excluye del procedimiento de solicitud de reconocimiento dado que no se mantuvo en situación de servicio activo durante todo del procedimiento de evaluación.

Esta Convocatoria se inscribe, como se recuerda en su preámbulo, el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud prevé el establecimiento de mecanismos de carrera profesional para el personal de sus servicios de salud, que supondrá el derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

Asimismo, esta previsión legal fue desarrollada en el Principado de Asturias mediante el Acuerdo de 27 de diciembre de 2006, sobre la carrera y desarrollo profesional de los empleados públicos del Principado de Asturias, en los términos en que fue aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 28 de diciembre de 2006 en lo que se refiere al Sistema de Carrera Profesional para los Licenciados y Diplomados Sanitarios de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

En el apartado 8º del Anexo I de este Acuerdo de 27 de diciembre de 2006 se dispone:

Dará lugar al reconocimiento de un determinado grado, con independencia del cumplimiento de los demás requisitos exigidos, la evaluación positiva de los méritos acreditados por los profesionales solicitantes en las áreas de evaluación establecidas en la ley con carácter general y en particular, en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, las siguientes:

Ÿ La actividad y calidad asistencial, implicación y compromiso con la organización.

Ÿ Las competencias profesionales y conocimientos.

Ÿ Participación en la docencia y en la investigación.

La evaluación en las anteriores áreas de actividad se realizará de forma objetiva en función de un sistema de puntos y conforme al baremo y sistema de cómputo que se establezca en el desarrollo al detalle del presente acuerdo, para cada una de las materias objeto de evaluación en relación con el grado que se pretende alcanzar.

También el Acuerdo prevé en su Anexo I-I tres indicadores en la carrera profesional:

A) Compromiso con la organización.

B) Dominio profesional.

C) Investigación y docencia.

La Base Segunda de la Convocatoria establece, entre los requisitos y condiciones de los interesados, los dos siguientes:

Serán requisitos para formular la solicitud de reconocimiento del Grado de Carrera Profesional, en período ordinario, los que se indican a continuación:

a) Ostentar, la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias en la categoría profesional en la que pretenda acceder al primer grado de la correspondiente modalidad de carrera profesional.

b) Haber completado los años de servicios prestados que para el grado I se establecen en el apartado sexto del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 27 de diciembre de 2006 sobre Carrera y Desarrollo Profesional de los empleados públicos del Principado de Asturias (BOPA 8-3-2007)

c) Haber transcurrido dos años desde la última evaluación negativa.

d) Encontrarse en situación de servicio activo o asimilado con reserva de plaza, así como en situación de servicios especiales.

e) Percibir las retribuciones a través del sistema establecido por el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, de acuerdo con lo establecido al respecto por la Ley 55/2003.

No obstante, los Médicos y Facultativos fijos de Cupo y Zona tendrá acceso al sistema de carrera profesional, percibiendo las retribuciones por este concepto proporcionalmente a su jornada ordinaria.

f) Acreditar y justificar los méritos objeto de valoración conforme al Sistema de Evaluación aprobado por Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de 3 de marzo de 2009 (BOPA 13-03-2009).

Los requisitos y méritos que deben tenerse en cuenta para participar en este proceso ordinario se entenderán referidos a la fecha de publicación de la presente convocatoria en el Boletín Oficial del Principado de Asturiasy deberán mantenerlos en el momento de presentación de la solicitud de participación y durante todo el procedimiento.

Precisamente y en relación con el requisito de haber completado los años de servicios prestados se dispone el Anexo I-II sobre la carrera profesional del personal estatutario diplomado sanitario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias del Acuerdo sobre carrera y desarrollo profesional de los empleados públicos del Principado de Asturias dispone en su apartado 7.4:

Para el acceso al primer grado será necesaria la acreditación de cinco años de ejercicio profesional como personal estatutario, sin perjuicio de las peculiaridades recogidas para el personal laboral y funcionario en el ámbito de aplicación del presente acuerdo y en el número 5 de este apartado. Asimismo, al personal que acceda a la condición de estatutario fijo, se le computará, a efectos de su ingreso en la carrera profesional, los servicios prestados en la misma o asimilada categoría como personal estatutario, laboral o funcionario en centros o instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. La evaluación para acceder a los grados superiores podrá solicitarse transcurridos, como mínimo cinco años desde la precedente evaluación positiva. En caso de evaluación negativa el profesional podrá solicitar una nueva evaluación transcurridos dos años desde ésta.

QUINTO. Por parte de este Juzgado ya se ha tenido ocasión de examinar la naturaleza jurídica de este tipo de incentivos vinculados al desarrollo de la carrera profesional de los funcionarios y que, mutatis mutandis, sería aplicable al personal estatutario.

A juicio de este Juzgado y a la vista de su regulación, por ejemplo, en el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo Texto refundido ha sido aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podría, al menos en teoría, equipararse con el complemento retributivo de antigüedad. En efecto, tal como se deduce del artículo 17.b) del citado Estatuto es preciso: «valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida».

Sin embargo y sin perjuicio de la configuración legal autonómica y reglamentaria que en su caso corresponda, lo cierto es que la materialización de este tipo de incentivos relativos a la carrera profesional se ha desnaturalizado en la mayoría de los supuestos terminando por asimilar tal complemento retributivo a la permanencia en un puesto determinado de las administraciones y organismos públicos, sin apenas requisitos adicionales, es decir, equiparándolode factoa una mera antigüedad.

Pues bien y por lo que interesa a este supuesto particular, ha de tenerse en cuenta que la acreditación final de los criterios de evaluación son el compromiso con la organización, el dominio profesional y la investigación y docencia.

Sobre esta cuestión y en los términos invocados por la parte actora, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, la cláusula 4.1 del Acuerdo dispone: «Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

En efecto, el Tribunal de Justicia había subrayado en la sentencia de 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso (C-307/05, Rec. p. I-7109), provocada por un Juzgado de lo Social de San Sebastián en un litigio referido al personal estatutario sanitario del País Vasco: «habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas» (apartado 27).

Del mismo modo, en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana / Junta de Andalucía (C-177/10, EU:C:2011:557) el Tribunal de Justicia responde un reenvío prejudicial del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 12 de Sevilla que le planteaba el problema del cómputo de la experiencia profesional adquirida como funcionario interino en estos términos: «las normas nacionales relativas a los períodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior o a fines del cálculo de los períodos de servicio requeridos para ser objeto de un informe de calificación cada año y, en consecuencia, poder beneficiarse de una promoción profesional como la controvertida en el litigio principal forman parte integrante de las condiciones de trabajo» (apartado 46). Por lo que el Tribunal europeo llega a esta conclusión: «la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva» (apartado 84).

En el mismo sentido y a petición del Tribunal Supremo el propio Tribunal de Justicia ha establecido claramente respecto del personal funcionario eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans / Consejo de Estado ( C-177/14, EU:C:2015:450): «El Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida ( sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 37; Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 48, y Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 23, y autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, apartado 30, y Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67, apartado 35)».

Pero es que, además, el Tribunal de Justicia explica detalladamente la anterior jurisprudencia en los siguientes términos: «el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tales complementos salariales por antigüedad, reservados por el Derecho nacional únicamente al personal estatutario fijo de los servicios de salud, excluyendo al personal interino, a los profesores funcionarios de carrera de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, y a los profesores contratados doctores de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores ayudantes doctores, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartados 47 y 48, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartados 50 a 58, y los autos Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, apartados 32 a 34, y Lorenzo Martínez, C-56/11, EU:C:2012:67, apartado 37)».

Pero es que, además, el Tribunal de Justicia, en virtud del auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, EU:C:2016:725, le ha explicado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, en un supuesto prácticamente idéntico al ahora enjuiciado aunque en el ámbito de la educación no universitaria, que «aunque, en principio, incumbe al juzgado remitente determinar la naturaleza y los objetivos de las medidas controvertidas, procede constatar que se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia por dicho juzgado que la participación en el Plan de evaluación y el incentivo que se deriva de ella en caso de evaluación positiva deben considerarse también «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco» (apartado 36).

Y a esto añade el Tribunal de Justicia: «por un lado, el requisito de los cinco años de antigüedad exigidos para poder participar en el Plan de evaluación cumple el criterio decisivo recordado en el apartado 34 del presente auto (...) Por otro lado, resulta que la evaluación positiva en el Plan de evaluación no tiene ninguna repercusión en el sistema de promoción o de progresión profesional, sino que se traduce exclusivamente en un complemento salarial. Pues bien, un elemento retributivo en forma de incentivo debe, como condición de trabajo, concederse a un trabajador con contrato de duración determinada en la misma medida que a un trabajador fijo» (apartados 37 y 38).

En definitiva, sus razonamientos determinan que el Tribunal de Justicia concluya, refiriéndose precisamente a la Ley asturiana de Evaluación de la Función Docente y sus Incentivos, «la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, la participación en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella, en caso de evaluación positiva, únicamente a los profesores cuya relación de servicio es por tiempo indefinido, al ser funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores cuya relación de servicio es de duración determinada, al ser funcionarios interinos».

SEXTO. Ciertamente, la Convocatoria exige que los requisitos y méritos, que deben tenerse en cuenta para participar en este proceso ordinario, deben mantenerlos los candidatos en el momento de presentación de la solicitud de participación y durante todo el procedimiento.

La clave para la exclusión de la recurrente es que durante el período de selección, de más de un año, del 1 de junio de 2018, cuando terminó el plazo de presentación de solicitudes, hasta el 13 de junio de 2019, en que se aprobaron las listas definitivas, solo interrumpió su prestación 8 días, del 17 al 25 de febrero de 2019.

De los datos anteriores se deduce, sin ningún género de dudas, una continuidad en los nombramientos temporales de la ahora recurrente que, tal como está articulado el sistema de carrera profesional, en nada impiden que sea evaluada como si de personal fijo se tratara.

En efecto, de llegar a la interpretación de la Administración sanitaria estaríamos ante una interpretación rigorista y desproporcionada, y vaciaría de contenido los derechos reconocidos en aplicación de la Directiva europea y de la jurisprudencia antes referida porque, en sustancia, volvería a incurrir en una discriminación ilegal por el trato dispensado a los estatutarios temporales respecto de los estatutarios fijos.

Por tanto, debe considerarse que estas mínimas interrupciones temporales, de 8 días, durante todo el tiempo que duró el proceso de evaluación, no pueden tener como consecuencia la exclusión de la recurrente de tal procedimiento de evaluación teniendo en cuenta que acumula años de trabajos ininterrumpidos para las Administraciones sanitarias.

En consecuencia, procede estimar el recurso y debe anularse la Resolución impugnada reconociendo el derecho de la recurrente a ser evaluada y con los efectos económicos y administrativos inherentes, siempre y cuando cumpla los demás requisitos de la convocatoria, en particular el mínimo de cinco años de servicios.

SÉPTIMO. En virtud de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dada la complejidad y la legislación aplicable, no procede imponer las costas a la Administración del SESPA.

Fallo

El Juzgado acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Cristina de Vicente-Rodríguez Palau, en nombre y representación de doña Coral, contra la Resolución, de 14 de enero de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por la que desestimaba la alzada formulada contra la Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas, en lo que afecta a la ahora recurrente a que se le reconozca el derecho a ser evaluada, siempre y cuando cumpla los demás requisitos de la convocatoria, en particular el mínimo de cinco años de servicios, y con los efectos económicos y administrativos inherentes. Cada parte cargará con sus propias costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado en el plazo de quince días recurso de apelación previa consignación y abono de los depósitos y tasas correspondientes.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.