Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 56/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 840/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 840/2020

SENTENCIA NÚMERO 56/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 27/2019, en el que se impugnaban las Resoluciones de 2-11-2018 de la Rectora de la Universidad del País Vasco que ordenaron la publicación de las bases generales de los procesos selectivos de ingreso como laboral fijo de dicha Universidad, derivados de los Acuerdos del Consejo de Gobierno de 7-07-2016 y 14-12-2017 que aprobaron las ofertas públicas de empleo para 2016 y 2017 del personal laboral de administración y servicios; y de las bases específicas de los antedichos procesos con referencia a los Grupos I (Técnico Superior); II (Técnico Medio); III (Técnico Especialista) y IV (Técnico Auxiliar).

Son parte:

- APELANTE: D. Juan Ignacio y D.ª Emma, representados por la procuradora D.ª BEGOÑA MARTÍN GUTIÉRREZ y dirigidos por el letrado D. LUCAS RICARDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ.

- APELADOS:

La UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, representada y dirigida por letrada del SERVICIO JURÍDICO DE LA UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO.

La CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, representada por la procuradora D.ª MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por la letrada D.ª VERÓNICA GORRITXO ZALBIDE.

El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA DE EUSKADI - STEE-EILAS, representado por la procurador D.ª YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por el letrado D. CARLOS CABODEVILLA CABODEVILLA.

LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB, que no se ha personado en esta instancia.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D, Juan Ignacio y D.ª Emma recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11 de febrero de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 21-06-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado Nº 27/ 2019, que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Juan Ignacio y Dña. Emma contra las Resoluciones de 2-11-2018 de la Rectora de la Universidad del País Vasco que ordenaron la publicación de las bases generales de los procesos selectivos de ingreso como laboral fijo de dicha Universidad, derivados de los Acuerdos del Consejo de Gobierno de 7-07-2016 y 14-12-2017 que aprobaron las ofertas públicas de empleo para 2016 y 2017 del personal laboral de administración y servicios; y de las bases específicas de los antedichos procesos con referencia a los Grupos I (Técnico Superior); II (Técnico Medio); III (Técnico Especialista) y IV (Técnico Auxiliar).

La sentencia apelada ha apreciado las siguientes causas de inadmisibilidad:

a) Falta de legitimación de los recurrentes respecto a los procesos selectivos de personal laboral fijo en los que no han participado, según el certificado de 4-03-2020 de la Gerente de la UPV/EHU (documento 13 de los presentados por la demandada).

b) La extemporaneidad del recurso contencioso ( artículo 69 e LJCA): las resoluciones recurridas (número de plazas y sistema de cobertura) se han dictado de conformidad con los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV de 7-07-2016 y 14-12-2017 que aprobaron la oferta de personal laboral de administración y servicios de 2016 y 2017, respectivamente, consentidos y firmes.

c) Las resoluciones recurridas han establecido la valoración de los servicios prestados en las Administraciones Públicas de conformidad con el Acuerdo de 30-06-2016 (folio 5 del expediente), también consentido por los recurrentes.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

1.- La aplicación indebida del artículo 28 LJCA; vulneración de la jurisprudencia ( STS de 3-11-2014; Rec. de casación 120/20129: las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria) no son actos, sino disposiciones generales y, por lo tanto, no puede decirse que reproduzcan el contenido de actos anteriores, consentidos por los recurrentes, esto es, los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV que aprobaron las OPE de 2016 y 2017.

2.- No hay identidad entre los elementos de los actos (aprobación de las OPE) que se dicen consentidos y las Resoluciones recurridas (aprobación de las bases generales y específicas de la convocatoria de plazas de personal laboral de la UPV), ya que en los segundos concurren elementos inexistentes en los primeros.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 9-03-2000 (Rec. de casación 2143/ 1996) sobre la aplicación del artículo 40.1 de la LJCA de 1956, concordante con el artículo 28 de la vigente.

3.- El recurso contencioso se funda, entre otros motivos, en la caducidad de la OPE de 2016, circunstancia sobrevenida al Acuerdo de aprobación de esa oferta pública, con lo cual la sentencia apelada ha dejado de pronunciarse sobre una cuestión que no pudo plantearse en el recurso procedente contra dicho Acuerdo sino contra las Resoluciones que aprobaron las bases de la convocatoria, objeto del proceso.

4.- Las bases de la convocatoria no incluyen todas las plazas vacantes incluidas en los Acuerdos que aprobaron las OPE, y su régimen de provisión vulnera lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo.

Los apelantes se remiten a lo expuesto en el escrito de demanda respecto a las infracciones que se acaban de señalar.

TERCERO.-Los apelados se han opuesto al recurso por los siguientes motivos:

- La Universidad del País Vasco:

1.- La alegación del carácter de disposición general de las Resoluciones recurridas (aprobación de las bases generales y específicas de la convocatoria) es incongruente con la competencia del Juzgado de lo C-A alegada en la demanda con amparo en el artículo 14.2 de la LJCA, atendiendo al carácter de acto de dichas Resoluciones: inadmisión del recurso de apelación fundado en dicho motivo, de conformidad con el artículo 69 e) en relación al artículo 31.1 de la LJCA.

2.- Las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria) son actos dirigidos a una pluralidad de sujetos y no disposiciones generales y por esa razón no pueden ser impugnadas indirectamente salvo que incurran en la vulneración de derechos fundamentales ( STS de 25-03-2015; Rec. 479-2014).

3.- Las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria) son actos confirmatorios de actos anteriores firmes y consentidos por los recurrentes, esto es, los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV/EHU de 7-07-2016 y de 14-12-2017, publicados en el BOPV de 10-08-2016 y de 27-122017 que aprobaron las ofertas de empleo público de los años 2016 y 2017, respectivamente y que, por lo tanto, determinaron las plazas que debían ser convocadas.

Asimismo, el cómputo de la antigüedad/servicios prestados establecido en las bases de la convocatoria aprobadas por las Resoluciones recurridas de la Rectora de la UPV de 2-11-2018 es conforme a los criterios fijados en el Acuerdo de 30- 06-2016 de las Mesas Negociadoras del Convenio Colectivo del personal laboral y funcionarial de administración y servicios.

Así, y dada la identidad entre los mencionados actos, y como quiera que las Resoluciones recurridas ejecutan los Acuerdos de aprobación de las OPE de 2016 y 2017 y el también precitado de 30-06-2016la apelada considera bien aplicada la causa de inadmisibilidad del artículo 69 e) de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 28 de esa norma.

2.- Las plazas convocadas son las mismas que fueron incluidas en las OPE de 2016 y 2017 (Folios 3 y 14 vuelto del expediente administrativo) Y, asimismo, hay identidad entre los sistemas de cobertura de dichas plazas previstos y criterios de valoración de los servicios prestados en las Administraciones Públicas, previstos en los antedichos Acuerdos y los fijados en las Resoluciones recurridas de la convocatoria.

3.- No han caducado las OPE de 2016 y 2017 porque además de que el plazo de tres años fijado por el artículo 70.1 del EPEP aprobado por RDL 5/2015 no es un plazo de caducidad ( SSTS de 18-12-2018, Rec. 129/2016, y de 21-05-2019, Rec. 209/2016, a la fecha de publicación de las convocatorias (10-08-2016 y 27-12-2017) no había transcurrido el mencionado plazo; y a la fecha de interposición del recurso contencioso ya estaban en curso los procedimientos de selección con los correspondientes derechos de los aspirantes admitidos (listas definitivas publicadas el 4-07-2019).

4.- La convocatoria de las plazas incluidas en las OPE de 2016 y 2017 se ajusta a las tasas de reposición (diferencia entre el número de empleados fijos que causaron baja definitiva y las nuevas incorporaciones) correspondientes a 2015 y 2016, y conformes a los artículo 20.Uno 2 j) de la Ley 48/2015 de PGE para 2016 y 19.Uno. 2 j) de la Ley 3/2017 de PGE para ese año.; y las convocadas son las vacantes a resultas del concurso previo y de promoción interna.

5.- La convocatoria recurrida no vulnera los artículos 14, 15 y 16 del III Convenio Colectivo, ya que en el concurso general para la provisión de vacantes , inmediatamente posterior a la entrada en vigor del antedicho Convenio Colectivo se incluyeron todas las vacantes existentes a la fecha (4-01-2011) de su convocatoria.

- Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB):

1.- Las bases de la convocatoria son actos administrativos dirigidos a una pluralidad indeterminada de personal ( artículo 45.1 b) de la Ley 39/2015.

Se cita la STS de 30-11-2017 (Rec. 1253/2015).

2.- Las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria ejecutan las OPE de 2016 y 2017, aprobadas por Acuerdos de la UPV/EHU consentidos por los recurrentes, ya que el recurso contencioso fue interpuesto transcurrido el plazo de dos meses desde la publicación de dichos Acuerdos en el BOPV.

3.- Los procedimientos selectivos se iniciaron antes de que hubiera transcurrido el plazo de tres años alegado por los apelantes.

Se cita la STS de 12-12-2019 (Rec. de casación 3554/2017).

4.- Los apelantes no han impugnado el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre su falta de legitimación para recurrir todas las bases aprobadas por las Resoluciones objeto del proceso.

Además, se han incluido las plazas vacantes a resultas de los procedimientos de provisión y promoción interna, previos, previstos por el Convenio Colectivo cuya vulneración alegan los recurrentes.

- Confederación Sindical ELA:

1.- Las bases de la convocatoria no tienen el carácter de disposición general sino de acto administrativo ya que sus efectos se agotan en el procedimiento selectivo al que se contraen.

2.- La convocatoria (bases) objeto del proceso ejecuta las OPE de 2016 y 2017 aprobadas por Acuerdos consentidos por los recurrentes: inadmisibilidad del recurso contencioso de conformidad con el artículo 69 e) en relación al artículo 28, ambos de la LJCA.

3.- La caducidad de la OPE de 2016 por incumplimiento del plazo de tres años fijado por el artículo 70.1 del EBEP no puede oponerse a las resoluciones recurridas de aprobación de las bases de la convocatoria sino, en su caso, a los actos resultantes del procedimiento selectivo a que aquellas se refieren; además, con carácter previo a la aprobación de la OPE se debieron tramitar los procedimientos de provisión de vacantes y promoción interna, regulados en los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo.

4.- La convocatoria de vacantes (de plazas, no de puestos como el L448) se ha ajustado a la tasa de reposición del 100 % prevista por el artículo 19 LPGE de 2017, y es conforme a los artículos 14, 15 y 16 del Convenio Colectivo, atendida la fecha de publicación de la convocatoria.

- Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza de Euskadi -Euskadiko Irakaskuntzako Langileen Sindikatoa ( STEE-EILAS9:

1.- La debida aplicación al caso del artículo 28 de la LJCA por tener las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria) el carácter de actos y no de disposiciones generales.

Se cita la STS de 30-11-2017, Rec. 1253/2015.

2.- No ha caducado la OPE de 2016, (se citan SSTS de 12-12-2019, 21-05-2019 y 10-12-2018) además de que las Resoluciones recurridas (bases de la convocatoria) se han dictado en ejecución de esa oferta pública y de la correspondiente e a 2017; así, consentidos los Acuerdos de la UPV-EHU que aprobaron las citadas OPE no puede admitirse su impugnación extemporánea.

CUARTO.-La sentencia apelada considera que las Resoluciones recurridas, reseñadas más arriba, constituyen actos de ejecución de los Acuerdos que aprobaron las OPE de la Universidad del País Vasco para 2016 y 2017, que fueron consentidos por los recurrentes, esto es, el supuesto del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, y atendiendo a esa razón declara la inadmisibilidad del recurso contencioso por entender que concurre la causa prevista por el artículo 69 e) de la Ley Jurisdiccional.

Pero las ofertas de empleo público no son un acto administrativo con efectos jurídicos ad extra, sino un instrumento de planificación y gestión de las necesidades de provisión del personal de las Administraciones Públicas ( artículo 70 EBEP) cuyos efectos no se proyectan sobre la esfera jurídica de los empleados de esas Administraciones o aspirantes a la provisión de sus plazas o puestos sino mediante las pertinentes convocatorias; por lo tanto, son las convocatorias de los procedimientos selectivos aprobadas en cumplimiento de las previsiones de la OPE las que determinan el interés, en su caso, legítimo en su impugnación.

Así, las infracciones en que pueda incurrir el tal instrumento de gestión pueden invocarse por el interesado en el recurso procedente contra el acuerdo de convocatoria del procedimiento o procedimientos selectivos para la provisión de las plazas o puestos incluidos en la OPE sin necesidad de recurrir preventivamente o como titular de un interés futuro, si acaso eventual o incierto, el acuerdo de aprobación de la oferta pública.

Además, en lo que hace al caso, el recurso contencioso se ha fundado en motivos que no conciernen a la validez de las OPE de 2016 y 2017 sino a presupuestos de su ejecución como el plazo, y otros que también afectan a la validez de la convocatoria a los que nos referiremos al examinar la cuestión de fondo.

Más aun , los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV de 7-07-2016 y de 14-12-2017 que aprobaron las OPE de 2016 y 2017, respectivamente, fueron publicados en el BOPV sin información del recurso o recursos procedentes ( artículos 45.2 y 40.2, el segundo por remisión del primero, de la Ley 39/2015), lo que constituye 'condictio sine qua non' del efecto preclusivo del acto firme o consentido y, por lo tanto, de la aplicación del artículo 28 dela LJCA.

Por otra parte, en el caso de que el objeto del recurso fuera un acto de reproducción o confirmatorio de otro anterior, consentido y firme, habría que declarar su inadmisibilidad de conformidad con el apartado c) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional, y no al amparo del apartado e) del mismo precepto, como ha hecho la sentencia apelada y confienen los apelados.

En efecto, no es que en tal supuesto pudiera apreciarse la extemporaneidad del recurso contencioso interpuesto-dentro de plazo- contra las convocatorias (bases) de provisión y no contra las OPE, aparte del fundamento de dicho recurso, sino su inadmisibilidad por dirigirse contra un acto no recurrible.

Cuestión distinta es que el suplico de la demanda se haya formulado en términos (petición de nulidad de la OPE de 2016 y anulación de la OPE de 2017) que por su incongruencia con el objeto del recurso contencioso incurran en desviación procesal.

Asimismo, y por lo que respecta al Acuerdo- conjunto- de 30-06-2016 de las Mesas Negociadoras del Convenio Colectivo del personal de administración y servicios, sus criterios de valoración de servicios de los aspirantes no son vinculantes para la Administración o entidad convocante del procedimiento selectivo y tampoco se ha notificado o publicado con información del recurso procedente.

En la sentencia de este mismo Tribunal dictada el 8-02-2021 en el Recurso de apelación 422/2020 hemos resuelto las cuestiones a la que se acaba de aludir en términos coincidentes con los expuestos en los párrafos anteriores:

'Por otro lado, la sentencia de instancia declara inadmisible el recurso planteado por don Felipe porque considera que nos encontramos ante un acto consentido y firme. Para llegar a esa conclusión, razona que tanto el número de plazas ofrecidas como la forma en que se iba a computar la experiencia en la UPV-EHU serían cuestiones que se decidieron en el acuerdo de nueve de junio de 2016, que no habría sido recurrido por el ahora apelante que, por tanto, se habría conformado con esos aspectos y no podría cuestionarlos ahora.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que nos encontramos ante actos consentidos y firmes, debido a que el número de plazas que se iban a ofertar constaba en los acuerdos alcanzados entre la UPV-EHU y los sindicatos. Ahora bien, tales acuerdos no pueden ser considerados como un acto administrativo susceptible de ser recurrido. Se trata, simplemente de un compromiso alcanzado por la administración, en el ámbito de la negociación con los sindicatos, que después habrá de plasmarse en un acto administrativo con efectos jurídicos para terceros. Sin embargo, tales acuerdos no constan notificados a los interesados ni publicados para su conocimiento general. Por consiguiente, no podía el ahora apelante proceder contra ellos hasta que lo recogido en esos acuerdos se plasmara en un acto administrativo en forma.

Por otro lado, señalaremos que, en cuanto al número de plazas ofertadas para los años 2016 y 2017, constan en el expediente administrativo (folios 8 y siguientes) los acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV-EHU que a continuación se enumeran:

· Acuerdo, de siete de julio de 2016, por el que se aprobó la oferta de empleo público del año 2016 para el personal laboral de administración y servicios.

· Acuerdo, de quince de junio de 2017, por el que se corrigió la oferta de empleo público para el año 2016 de personal docente e investigador.

· Acuerdo, de catorce de diciembre de 2017, por el que se ratificó el acuerdo, de veintitrés de octubre, de la mesa negociadora del PAS laboral y se aprobó la oferta de empleo público del año 2017 para el personal laboral de administración de servicios.

Es cierto que esos acuerdos, donde se recogen las plazas que van a ser objeto de la OPE, constan debidamente publicados en el Boletín Oficial del País Vasco. Ahora bien, se trata de actos que tienen una trascendencia interna, a efectos presupuestarios, para la propia UPV-EHU. No nos encontramos, pues, ante actos que tengan una trascendencia para los terceros que pudieran llegar a ser participantes en el procedimiento de selección que se ponga en marcha a raíz de esa publicación. De hecho, en la publicación de esos acuerdos ni siquiera consta los recursos que pudieran ser presentados contra ellos. Este dato nos muestra ya que no nos encontramos con un acto que tenga vocación de vincular, con sus efectos, a los posibles futuros interesados.

En este sentido, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de uno de abril de 2009 (rec. 4.203/2004) explicaba que la oferta de empleo público «(a) consiste tan solo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida; (b) no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad...»

Lo razonado nos lleva a la idea de que el primer momento en que los intereses de don Felipe se vieron afectados por un acto de la administración fue con la aprobación de las bases. Estas vinieron a materializar las intenciones y negociaciones previas de la UPV-EHU. De tal modo que no habría sido hasta entonces que el ahora apelante pudo poner en marcha los mecanismos para la defensa de sus intereses frente a la actuación de la apelada.

A partir de ahí, hemos de rechazar la idea de que nos encontremos ante un acto consentido y firme, por no haberse recurrido dentro de plazo. De ahí que debamos estimar el recurso de apelación en este punto y, en consecuencia, rechazar que concurra la causa de inadmisibilidad apreciada por el juzgador de instancia'.

QUINTO.-Consecuencia de lo expuesto en el anterior en la revocación del pronunciamiento de inadmisibilidad de la sentencia apelada, aun sin dar la razón a los apelantes sobre el carácter ( de disposición general, según esa parte) de los actos de aprobación de las bases de la convocatoria cuya alegación novedosa en esta instancia no incurre en la desviación o causa de inadmisión alegada por la defensa de la Universidad del País Vasco, ya que se trata de un argumento sobre la cuestión debatida y resuelta por la apelada y no del planteamiento de una cuestión o causa de pedir novedosas; y que por su carácter evidentemente jurídico concierne al Curia novit iura.

En cambio, no han discutido los apelantes el pronunciamiento que ha hecho la sentencia del Juzgado sobre la falta de legitimación (parcial) de los recurrentes por no haber participado en todas los procedimientos selectivos a que se contraen las bases recurridas.

En todo caso, la revocación de la sentencia apelada comporta el examen de las cuestiones de fondo, comunes a todas las Resoluciones recurridas; de conformidad con el artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional.

SEXTO.-Los motivos en que se funda el recurso contencioso deben ser desestimados:

- El artículo 70.1 del EBEP dispone: 'las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años».

El precepto que se acaba de transcribir se refiere al plazo en que debe desarrollarse el procedimiento de provisión de las necesidades de personal en ejecución de la oferta de empleo público, con referencia a la convocatoria de esos procesos dentro del plazo señalado por la OPE o instrumento similar de gestión, y no al plazo en el que deben culminarse esos procedimientos o, en general, el de provisión de las necesidades previstas en la OPE.

Y en lo que hace al caso, las convocatorias para la provisión de las necesidades fijadas en la OPE de 2016 publicada en el BOPV de 10-08-2016, se publicaron en fecha (22-11-2018) en la que no había transcurrido el plazo de tres años alegado por los recurrentes.

Asimismo:

- Las plazas convocadas son las incluidas en las OPE de 2016 y 2017, atendidas las tasas de reposición fijadas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para esos ejercicios.

- La convocatoria de plazas no vulnera los artículos del Convenio Colectivo invocados por los recurrentes.

- El criterio de valoración de los servicios prestados en las Administraciones públicas es conforme al Grupo de clasificación, categoría y especialidad, a que corresponden las plazas de ingreso del personal laboral fijo convocadas por las Resoluciones recurridas.

Reproducimos los fundamentos de la precitada sentencia (Rec. de apelación 422/2020; Ponente: Ilma. Sra. Dña. Trinidad Cuesta Campuzano) en los que se resuelven las cuestiones que se acaban de enunciar, además de la referida a la caducidad del procedimiento de provisión de las necesidades previstas por la OPE de 2016:

'SÉPTIMO.- CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

La defensa de don Felipe insiste en que el procedimiento habría caducado, dado que se habría superado el plazo de tres años fijado en el artículo 70.1 EBEP. A su vez, niega que se haya producido desviación procesal, dado que se trataría de una cuestión que podría ser apreciada por el tribunal, incluso, de oficio.

El mencionado artículo 70.1 EBEP dispone que «[l]as necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años».

Es cierto que la parte actora no hizo mención a este motivo en su escrito de demanda, sino que lo introdujo en el acto de la vista. No obstante, considera que habría de ser examinado en la sentencia, debido a que nos encontraríamos ante un supuesto de caducidad de un procedimiento administrativo y que, por tanto, podría ser apreciado de oficio por el tribunal.

Le asiste la razón al recurso de apelación cuando dice que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la apreciación de que ha caducado un procedimiento administrativo puede hacerse de oficio por el propio tribunal (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera de veintisiete de abril de 1991). Ahora bien, hemos de tener en cuenta que el plazo que incorpora el artículo 70.1 EBEP no es un supuesto de caducidad de un procedimiento administrativo, sino el intervalo temporal dentro del cual han de convocarse las plazas de empleo público previamente comprometidas. Se trataba, por tanto, de una cuestión que, en su caso, debió plantearse inicialmente con el escrito de demanda.

En cualquier caso, es verdad que el Tribunal Supremo ha reconocido que el plazo del artículo 70.1 EBEP tiene carácter esencial. Ello supondría que la realización de actuaciones fuera de ese plazo incurriría en vicio de anulabilidad, por aplicación del artículo 48.3 de la Ley 39/2015. A partir de ahí, nuestro alto tribunal ha mantenido la viabilidad de conservar los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse superado ese plazo de tres años, conforme a lo previsto en el artículo 49 de ese mismo texto legal. De tal modo que, en el caso de que el procedimiento selectivo se hubiera desarrollado sin vicio o tacha alguno determinante de su invalidez, han de mantenerse las actuaciones realizadas, aun cuando se hubiera superado el plazo máximo del artículo 70.1 EBEP ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.718/2019, de doce de diciembre -rec. 3.554/2017-).

De todos modos, la interpretación que hace el apelante del artículo 70.1 EBEP no se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la defensa de don Felipe considera que, dentro de ese plazo de tres años, ha de haberse culminado el proceso de selección. Sin embargo, no es esa la interpretación que se deduce de las sentencias de nuestro alto tribunal, que computa este plazo desde la publicación de la OPE hasta que se produce la convocatoria (así, sentencias 1.718/2019, de doce de diciembre -rec. 3.554/2017- y 1.747/2018, de diez de diciembre -rec. 129/2016-).

OCTAVO.- (...)

NOVENO.- PLAZAS OFERTADAS EN LA OPE.

La defensa de don Felipe afirma que la UPV-EHU tenía la obligación de ofertar todas las plazas vacantes en el momento en que se realizó la convocatoria. Así resultaría del artículo 70.1 EBEP y de los artículos 14, 15 y 16 del convenio.

En concreto, el artículo 70.1 EBEP establece que «[l]as necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos».

Sin embargo, los apelados invocan los artículos 20.Uno.2.j) de la Ley 48/2015, de veintinueve de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, y 19.Uno.2.j) de la Ley 3/2017, de veintisiete de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. Ambos preceptos prevén una tasa de reposición máxima del 100% para las plazas de personal de administración y servicio de las universidades. Ahora bien, esta previsión ha de cumplirse respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias de los correspondientes presupuestos de gastos. Asimismo, se impone la obligación de acreditar que la oferta de empleo público en cuestión no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente universidad, ni los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de veintisiete de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

De tal modo que, según los demandados, no existiría la obligación de ofertar todas las plazas vacantes, sino únicamente las que correspondieran con la tasa de reposición. Esta hace referencia a la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que dejaron de prestar servicios -por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración de situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera, extinción del contrato de trabajo o cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva del puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la administración- y el número de empleados fijos incorporados en el mismo período de tiempo.

Sin embargo, la parte recurrente considera que ello iría en contra de lo previsto en artículo 70.1 EBEP y en el convenio colectivo.

Para resolver esta cuestión, hemos de referirnos a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de dos de diciembre de 2015 (rec. 401/2014). Conforme a lo razonado en esa resolución, hemos de llegar a la conclusión de que la previsión sobre cobertura de plazas contenida en los preceptos mencionados de las leyes de presupuestos para los años 2016 y 2017 «dado su rango legal, exceptúa [...] lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos [...]

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica. Al respecto debe citarse la STC número 178/2006, de 6 de junio que dice:

'En segundo lugar, tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, F.4 y 24/2002, de 31 de enero, F.5) debe reconocerse la idoneidad de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del gobierno, para limitar la oferta de empleo público. De ahí que de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE)'».

De lo expuesto se extrae la conclusión de que las leyes de presupuestos generales del estado son el instrumento adecuado para determinar la tasa de reposición a la que ha de responder la oferta de empleo público. De hecho, el propio artículo 70.1 del vigente EBEP, mencionado por el recurrente para fundar su pretensión recoge la necesidad de que exista asignación presupuestaria para que sea posible la oferta de plazas.

Pues bien, en la medida en que el recurso no se funda ni acredita que el número de plazas incluidas en las bases no se corresponda con la tasa de reposición a la que se refieren las leyes de presupuestos aplicables al caso, no procede la estimación de este motivo del recurso de apelación.

DÉCIMO.- VALORACIÓN DE LOS SERVICIOS PRESTADOS EN LA UPV-EHU.

La defensa de don Felipe denuncia la forma en que se valoran, en las dos convocatorias, los servicios prestados en la UPV-EHU. Conforme a las bases específicas, se aplican 0,06 puntos por mes completo trabajado en la misma categoría y especialidad objeto de la convocatoria, hasta un máximo de nueve puntos. De este modo, no se valorarían los servicios prestados en categorías y especialidades diferentes. Según el criterio del apelante, ello iría en contra de lo previsto en la disposición transitoria 4ª de la Ley 3/2004, del Sistema Universitario Vasco y del artículo 12.3 del convenio colectivo. Además, considera que esa forma de puntuar sería discriminatorio respecto a trabajadores de otras administraciones públicas que opten a estos procesos.

La mencionada disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2004 establece lo siguiente: «El personal de administración y servicios de la Universidad del País Vasco que a la entrada en vigor de esta ley sea personal eventual o laboral temporal podrá, atendiendo a la clasificación de sus funciones, convertirse en funcionario o laboral fijo a través de un procedimiento libre de concurso-oposición, en el que se valorarán los servicios que hayan prestado en la Universidad del País Vasco con una puntuación máxima del 45% del total correspondiente a la fase de oposición».

Por su parte, el artículo 12 del convenio colectivo tiene el siguiente contenido:

«1.- A efectos de lo establecido en el artículo 22 del Estatuto de los trabajadores, el personal incluido dentro del ámbito de aplicación de este Convenio colectivo se clasifica en los Grupos, Categorías, Especialidades y Puestos de trabajo que se contienen en el anexo I, y que abarcan el conjunto de la actividad desarrollada por el PAS laboral.

2.- Todas las dotaciones de la relación de puestos de trabajo están integradas en su correspondiente Categoría Profesional y Grupo de Clasificación, y encuadradas en una de las Especialidades y Puestos de Trabajo que se fijan.

3.- La pertenencia al mismo Grupo de clasificación y Especialidad capacita para el desempeño de todas las funciones y tareas propias de los puestos incluidos en la categoría profesional a que se adscribe cada especialidad, sin más limitaciones que las que pudieran derivarse de la exigencia de titulaciones específicas y otros requisitos que pudiera contemplar la relación de puestos de trabajo.

Cuando en la misma Categoría Profesional hubiere más de de una Especialidad, se establecerán los mecanismos precisos que permitan la provisión de puestos de Especialidad distinta a la de origen, sin perjuicio de la preferencia para el acceso directo que en todo caso tendrán quienes opten a otros puestos de su misma Especialidad».

Es cierto que este precepto del convenio colectivo permite que quienes pertenezcan al mismo grupo de clasificación y especialidad desempeñen todas las funciones y tareas propias de los puestos incluidos en la categoría profesional a que se adscribe cada especialidad. Ahora bien, no incorpora ninguna regla relativa a la forma en que han de valorarse los servicios prestados en la UPV-EHU en los procedimientos selectivos.

El precepto que sí que incorpora una previsión al respecto es la mencionada disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2004. En efecto, esta disposición prevé que se valoren los servicios prestados en la UPV-EHU. Ahora bien, esta previsión no contiene ninguna previsión que permita interpretarla en la forma en que lo hace el recurrente. Y es que, de hecho, no señala qué servicios pueden ser valorados ni cómo. En efecto, corresponde a la administración interpretar esta previsión e incorporarla al procedimiento selectivo que corresponda. Y es que en ningún momento se dice en la disposición referida que haya de ser valorado cualquier servicio que se haya prestado en la UPV-EHU. De hecho, lo razonable es pensar que han de ser valorados aquellos servicios que guardan relación con la plaza a la que pretende acceder el interesado. De tal modo que es a esta a quien corresponde la facultad de concretar cuáles de los servicios prestados por el aspirante han de ser valorados en el proceso selectivo.

Por lo demás, tampoco se aprecia que haya discriminación alguna respecto de los trabajadores de otras administraciones. En primer lugar, la disposición transitoria 4ª solo contempla la valoración de servicios prestados en la propia UPV- EHU. De tal modo que, sea cual sea la interpretación que se haga de ese precepto, el resultado respecto de los trabajadores de otras administraciones será el mismo, dado que los servicios prestados en esas otras administraciones nunca van a ser valorados para el procedimiento selectivo que ahora nos ocupa.

Y si lo que pretendía el recurrente era denunciar la discriminación de los aspirantes a una plaza en la UPV-EHU respecto a los que pretendan acceder a una plaza en otra administración, hemos de recordar que, para que pueda exigirse una igualdad de trato, es preciso que se acredite que las dos situaciones comparadas son iguales. Sin embargo, la defensa de don Felipe no ha realizado ningún esfuerzo para demostrar la existencia de situaciones iguales que reciben un trato diferenciado. El recurso se limita a incorporar ese motivo, pero sin desarrollarlo convenientemente. Y hemos de tener en cuenta que las normas de acceso para cada una de las administraciones y los méritos que se valoran no tienen por qué ser idénticas, sin que ello suponga la existencia de discriminación.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto es la de que hemos de desestimar también este motivo del recurso contencioso-administrativo'.

SÉPTIMO.-No obstante la desestimación del recurso contencioso, no se impondrán las costas de la primera instancia a los recurrentes ya que su actuación en aquella no se ha contraído a las cuestiones de fondo, sino que también se ha extendido a las causas de inadmisibilidad opuestas por las demandadas; incluida la indebidamente estimada por la sentencia apelada ( Artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Y tampoco hay que imponer a los apelantes las costas de esta instancia, de conformidad con el apartado 2 del mismo precepto legal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la procuradora D.ª Begoña Martín Gutiérrez, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y de D.ª Emma, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado Nº 27/ 2019, debemos revocar esa sentencia y, a la vez, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las mencionadas resoluciones de la Universidad del País Vasco; sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0840 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 12 de febrero de 2021.