Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 56/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 808/2019 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 808/2019

SENTENCIA NÚMERO 56/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia nº 147/2019 de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a ) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 2 años.

Son parte:

- Apelante: Gonzalo, representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y dirigido por la Letrada Ane Uria Gainzarain.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación de Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Gonzalo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en el recurso de apelación.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por resolución de fecha 2 de octubre de 2019 se acordó la unión de los documentos aportados por el apelante con el recurso de apelación a las presente actuaciones y no habiéndose la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Gonzalo, de nacionalidad brasileña, recurre en apelación la sentencia nº 147/2019 de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a ) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 2 años.

La resolución que impuso la sanción dejó constancia de que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación del interesado, que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, ni acreditó medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo humanitarias, de colaboración con la justicia u otras excepcionales; añadió que consultada la base de datos de antecedentes policiales, le constaba una detención en Bilbao el 27 de junio de 2018, contra los derechos de los trabajadores, pertenencia a organización criminal y relativos a la prostitución, así como que en el Registro Central de Extranjeros le constaba una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, caducada el 12 de enero de 2011.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Al resolver el recurso partió de la que identificó como jurisprudencia aplicable al caso, con remisión a la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que aplicada al caso llegó a razonar en el FJ 5º la desestimación del recurso en los términos que siguen:

< < En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.

Ahora bien, junto a los anteriores supuestos de excepción, la sentencia del Tribunal Supremo citada, contempla también como supuesto de excepción la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicien la aplicación del principio de no devolución (FJ 6).

Así pues, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa (como pretende el recurrente, al menos de forma subsidiaria) o, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada).

Dispone el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular,que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sobre este particular, dispone el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-7-2018, nº 565/2018, rec. 362/2018 ; Procedimiento: Recurso de apelación Pte.: Sanz Heredero, José Daniel' pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular de la recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retornoo, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución(FJ2)'.

En el presente caso, el recurrente centra el núcleo de su argumentación en ser padre de un menor de edad nacido en España, con el convive junto a su madre, siendo esta su actual pareja.

Pues bien; tal alegación no puede ser estimada, toda vez que el recurrente no ha desarrollado actividad probatoria alguna tendente a acreditar la existencia de una real vida familiar con el menor, que no puede darse por acreditada. Resulta llamativo que siendo éste el hecho central de su argumentación no haya comparecido su pareja para acreditar la veracidad de lo por él manifestado en su demanda. Tampoco se ha aportado documento alguno que permita afirmar que realmente sea el padre del menor, habiendo resultado los testimonios ofrecidos en Sala inconcluyentes, toda vez que los mismo se limitaron a manifestar que el recurrente reside en DIRECCION000 con su pareja y el hijo menor, sin aportar más datos. En consecuencia, no puede darse por válida la concurrencia del supuesto del artículo 5 de la Directiva.

Finalmente, el hecho de que el recurrente fuera detenido y se determinase que carece de documentación que acredite su estancia legal en España, carece de relevancia a los efectos antedichos, ya que la simple estancia irregular por carecer de documentación implica por regla general la expulsión en los términos ya analizados, siendo por otro lado las diligencias de identificación acordes con lo establecido en la Ley de Extranjería > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y resolver acogiendo las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello para declarar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión.

El apelante defiende que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en infracción de los artículos 24 y 39 de la Constitución Española, que soporta en que:

1.- A la fecha de la detención el apelante se encontraba trabajando y con familia.

Con remisión a documentación, defiende que es persona que está trabajando, que tiene domicilio, familia, con proyecto de vida y futuro.

Se remite a las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista, de hermana y cuñado del apelante, que se dice acreditó que se encontraba trabajando, a la fecha de la detención, en el ámbito de la hostelería, con domicilio conocido y familia en este país, sin contar con ningún tipo de familia en su país de origen.

Alude a que fue en agosto de 2017 cuando el apelante decidió regresar a España en avión, porque la única familia que tiene se encuentra viviendo en nuestro país, su mujer, sus hermanas, hermanos, cuñados y sobrinos, en DIRECCION001, Vitoria y Bilbao.

En cuanto al empleo del apelante, precisa que en el momento de la detención contaba con un contrato de trabajo cuya duración mínima era de un año, con la posibilidad de prolongarla, contrato que se regularizaría una vez formalizado los permisos de residencia y trabajo.

Precisa que al centro de trabajo en el que había trabajado anteriormente, en el periodo residencial concedido, podía acudir siempre que lo necesitara, pues su experiencia y dedicación hace que los dueños del establecimiento contaran con él.

2.- Hechos sobrevenidos y arraigo familiar, con alusión al nacimiento de un hijo menor de edad durante la tramitación del procedimiento.

Precisa que el apelante y su pareja, ambos de nacionalidad brasileña, han sido padres de un niño nacido el NUM000 de 2018 en San Sebastián, remitiéndose a la documentación que lo acredita, aludiendo a que estaba a la espera de solicitar la nacionalidad española del menor, con remisión al libro de familia, que se aporta como documento nº 1, menor que reside junto a su madre y el padre en DIRECCION000, remitiéndose a los documentos 2, certificado de empadronamiento y 3 contrato de alquiler.

Alude a que por problemas burocráticos no se dispuso a la fecha de interposición de la demanda ni de la vista de la documental referida, por lo que se acompaña con el recurso de apelación, que la Sala en su momento acordó tener por incorporados a las actuaciones.

Se dice que es documental que no hace sino corroborar lo que manifestaron los testigos en el acto de la vista, que el apelante tiene su familia en nuestro país, donde ha decidido crear su familia, y criar a sus hijos, y que en el país de origen ya no le queda nadie.

Refiere la vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la no devolución vinculada al interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

Insiste de forma reiterada en la directiva referida, en las pautas derivadas del art. 39 de la Constitución, en las consecuencias que implica la expulsión.

Se remite a pronunciamientos judiciales en relación con la relevancia del interés superior del menor.

3.- En tercer lugar, en la permanencia en España, destacando que el apelante estuvo residiendo de forma legal en nuestro país entre los años 2005 y 2011, disponiendo de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo social, hasta el año 2011 en que regresó a Brasil por motivos personales.

Reitera que regresó a España en 2017, en avión, porque sus hermanas, hermanos, cuñados y sobrinos vivían aquí, aludiendo a que desde el 4 de agosto de ese año hasta el momento de la detención trabajaba en el hotel DIRECCION002 situado en el DIRECCION003, disponiendo de un contrato de trabajo cuya duración mínima era de un año, con la posibilidad de prolongar.

Se dice que a la fecha de la detención no reunía el apelante el requisito de permanecer en nuestro país de forma irregular tres años, sobre lo que pone de manifiesto la injusticia existente, respecto a las leyes que obligan a permanecer en España de forma irregular tres años, para poder conseguir permiso de residencia de manera legal.

Precisa que es la Administración la que conoce tal situación y que sea cómplice de la misma, permitiendo que casi la totalidad de los turistas entren en nuestro territorio, pese a que la legislación de extranjería les impediría en varios años normalizar situación, señalando que a pesar de ello los controles serian prácticamente nulos, insistiendo en la tolerancia por la Administración, respecto a la entrada considerando no justificado el expediente sancionador.

Concluye señalando que la adopción de la medida de expulsión, valorando todas las circunstancias concurrentes del caso, acarrearía un gravísimo perjuicio al apelante y familia.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Se opuso al recurso de apelación, interesó la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Comienza señalando, en relación con lo que significa el recurso de apelación, que son improcedentes los argumentos del apelante referidos al error en la valoración de la prueba, por no haber entrado la sentencia apelada a valorar las circunstancias personales del apelante, ciudadano extranjero, porque la sentencia apelada sí valoró las circunstancias alegadas, pero el apelante no desvirtúa la fundamentación de la sentencia apelada, remitiéndose a lo que ya se razonó y concluyó.

Defiende que lo que se alega no desvirtúa la sentencia apelada, aunque se insiste por el apelante en el hecho de residir junto a su pareja e hijo, remitiéndose al certificado de empadronamiento que se aporta como documento nº 2, para señalar, que lo único que indica es que el 15 de julio de 2019, causó alta el menor, nacido el NUM000 de 2018, en el domicilio del apelante, sin que se aporte documento alguno, que lo sería extemporáneamente, referido a la madre del menor, por lo que resulta claro que tampoco mediante el recurso de apelación se acredita la existencia de una real vida familiar con el menor.

Tras ello destaca que no resulta controvertida la situación irregular del extranjero en España, por lo que es evidente la comisión de la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Se remite a las alegaciones formuladas por el apelante en fecha 29 de junio de 2018, sin la más mínima alusión a las circunstancias familiares referidas con posterioridad ya en sede judicial, sobre contar con una pareja o que estuviera esperando un hijo que nacería trascurridos 5 meses y 6 días.

Partiendo de que no está controvertida la estancia irregular del extranjero en España, no se ha acreditado que se dé situación que tenga encaje en los supuestos excepcionales de la Directiva 2008/115/CE, remitiéndose a la sentencia de la Sala 246/2017, de 18 de abril, para enlazar con la STS 980/2018 de 12 de junio, que ya tuvo presente la apelada.

QUINTO. - Aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, que deja sin efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/17 , tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C 38/14 ; disconformidad a derecho de la sanción de expulsión por estancia irregular; sustitución por sanción de multa en aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería.

La cuestión de fondo gira sobre la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada por estancia irregular, en aplicación de las previsiones del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con su art. 57.1.

1.- Al estar ante un ciudadano extranjero en situación irregular, con la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, procedía la expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, según la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, no operaban como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa; refundición de la doctrina que vemos recogida, entre otras, en la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019.

Hemos visto, estando al contenido del FJ 2º, que la sentencia apelada ratificó la desestimación del recurso y, por ello, la sanción de expulsión, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 12 de junio de 2018, justificando que no existían elementos de carácter personal y familiar que condujeran a aplicar las previsiones de la Directiva 2008/115, de 16 de diciembre de 2008, e incluso con consideraciones en relación con el rechazo de una real vida familiar en España, en los términos que recogió en la parte final de su FJ 5º.

2.- En este momento debemos aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la Sala vino teniendo presente con carácter previo a la jurisprudencia que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, y por ello concluir en acoger las pretensiones del apelante.

Y ello porque debemos tener presente la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en procedimiento seguido contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, asunto Zaizoune C-38/14; se planteó la siguiente cuestión prejudicial:

< < Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directiva > > .

La STJUE de 8 de octubre de 2020 razonó en sus apartados 27 a 36 como sigue:

< < 27 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

28 Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia.

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes > > .

Tras ello declaró:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular,la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes> > .

Por ello, en este caso, y en relación con las consideraciones y pronunciamiento de la STJUE de 8 de julio de 2020 que seguimos, planteada contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró tras la STJUE de 22 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la aplicación directa de la Directiva 2008/115, se ratifica la aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería, tras la reforma por Ley Orgánica 2/2009, que asumió lo que en relación con la sanción procedente para la infracción de estancia irregular del art. 53.1 a) se había consolidado como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Con ello, en este caso, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno español, en la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad en relación con la imposición de las sanciones, en los términos que se derivan del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, tenemos que concluir que no existen elementos de agravación en el apelante que consten acreditados y que justifiquen poder imponer la sanción cualificada de expulsión frente a la ordinaria de multa.

Ello lleva a tener que estimar el recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada y, al resolver el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la resolución recurrida en cuanto impuso sanción de expulsión, confirmarla en cuanto consideró que se había incurrido en infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, para sustituir la sanción de expulsión por multa en cuantía de 501 euros, en los términos del art. 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, que establece como sanción ordinaria, para las infracciones graves, la multa de 501 a 10.000 euros, teniendo en cuenta que no existen elementos que justifiquen superar el nivel mínimo de la multa prevista por la Ley Orgánica.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio al que se llega, y tampoco respecto de las de primera instancias, singularmente teniendo en cuenta la relevancia que, a estos efectos, debe tener, para considerar que concurre lo que se puede identificar como duda de derecho o duda jurídica, la evolución de los pronunciamientos de los tribunales, en su momento la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, cuando sancionó la Administración y cuando la sanción fue confirmada por la sentencia apelada, y la más reciente STJUE de 8 de octubre de 2020, que la Sala ha seguido al resolver el recurso de apelación.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación determinada la devolución al apelante del depósito constituido, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 808/2019interpuesto por Gonzalo, de nacionalidad brasileña, contra la sentencia nº 147/2019 de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 6 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a ) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 2 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocar parcialmente la resolución de 6 de noviembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, dejar sin efecto la sanción de expulsión y sustituirla por la de multa en cuantía de 501 euros.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0808 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.