Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 56/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2019 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00056/2022

Equipo/usuario: ECG Modelo: N11600 MARQUES DE MURRIETA 45-47

Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

N.I.G:26089 45 3 2019 0000270

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2019

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2019-D del Juzgado de procedencia

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Mateo, Erica

ABOGADO D.CARLOS ROJAS-MARCOS ASENSI.

PROCURADORA Dª.MARíA LUISA MARCO CIRIA.

ContraSERVICIO RIOJANO DE SALUD,

SEGURCAIXA SEGURCAIXA

LETRADO DE LA COMUNIDAD, KATIA VIRGINIA ALVARO LORENZO

PROCURADORA Dª.MARIA TERESA LEON ORTEGA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Doña Mónica Matute Lozano

Doña María Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 56/2022

En la ciudad de Logroño a 23 de febrero de 2022

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Don Mateo Y DOÑA Erica, representados por la Procuradora doña María Luisa Marco Ciria y defendidos por el Letrado Sr. Domínguez Beneitez, siendo demandado EL SERVICIO RIOJANO DE SALUD, representada y defendida, a su vez, por el Letrado de la Comunidad Autónoma, y codemandada la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS S.A., representada por la Procuradora Sra. León Ortega, y defendida por las Letradas Sra. Burón García y Sra. Álvaro Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el Servicio Riojano de Salud por los daños y perjuicios causados por la incorrecta asistencia prestada a la hija de los recurrentes en los centros sanitarios de la Administración del Servicio Riojano de Salud, así como contra la Resolución dictada por la Consejería Salud del Gobierno de La Rioja, el 28 de septiembre de 2020 en la que se resuelve desestimar la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración formulan los ahora recurrentes.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

Que asimismo se confirió traslado a las codemandadas para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminaron suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 2 de febrero de 2022, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Elena Crespo Arce

I

Fundamentos

PRIMERO.El recurso contencioso-administrativo se interpone contra el Servicio Riojano de Salud por los daños y perjuicios causados por la incorrecta asistencia prestada a la hija de los recurrentes en los centros sanitarios de la Administración del Servicio Riojano de Salud, así como contra la Resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de La Rioja, dictada el 28 de septiembre de 2020 en la que se resuelve desestimar la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración formulan los ahora recurrentes.

Los demandantes solicitan que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho a ser indemnizados en 779.908,72 euros, más los intereses legales correspondientes.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital.

Las representaciones en juicio de la Administración demandada y de las codemandadas se han opuesto a la demanda, solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.Conviene recordar someramente los hechos acaecidos:

Mariola nació, en el Complejo Hospitalario DIRECCION000, el NUM000 de 2016, mediante cesárea programada por DIRECCION001 tipo II. Nació en la semana 34 más 4 días de gestación y pesó 1090 gramos (peso considerado muy bajo para su edad gestacional).

Ante recién nacida pretérmino con bajo peso para edad gestacional se decide ingreso en unidad neonatal, en incubadora con monitorización continua. En la exploración inicial sólo destaca palidez cutánea generalizada. Se confirma anemia. Precisa fototerapia continua durante las primeras 48 horas de vida e intermitente durante 24 horas más. Sale de incubadora a los 28 días de vida con un peso de 1786 gramos. Por antecedente de prematuridad se realizan dos ecografías transfontanelares, ecografía abdominal y varias analíticas de sangre.

Al mes de vida, aún ingresada, se inicia seguimiento por el Equipo de Atención Temprana. El 2 de junio de 2016, con 43 días de vida y un peso de 2246 gramos, se decide por los facultativos, el alta de la menor. No se efectuó en ningún momento exploración del fondo de ojo.

En los siguientes meses de vida, Mariola consulta en el servicio de urgencias del Hospital DIRECCION000 por estreñimiento/ aerocolia el 19 de junio de 2016, estreñimiento/fisura anal el 1 de marzo de 2017 y catarro de vías altas el 13 de marzo de 2017.

El 28 de abril de 2017, a los 11 meses de edad, los padres detectan estrabismo del ojo derecho, exotropía, por lo que solicitan asistencia en el hospital.

El 4 de mayo de 2017, el doctor Ángel en el DIRECCION000, realiza por primera vez un fondo de ojo sin sedación y se visualizan lesiones en retina. Se le diagnostica una retinopatía exudativa, que producía desprendimiento de retina, en el ojo derecho (por posible enfermedad de DIRECCION002). Remitida al HOSPITAL000.

El 8 de mayo de 2017 la pequeña Mariola es valorada en el HOSPITAL000 diagnosticándole en el ojo derecho exudación en polo posterior y desprendimiento de retina derecha, de tipo exudativo, examinándose por primera vez el fondo del ojo izquierdo, que es determinado dentro de la normalidad.

El 26 de mayo de 2017 se realiza a la paciente una ecografía ocular del ojo derecho y el 31 de mayo de 2017 es intervenida en quirófano mediante fotocoagulación láser del ojo derecho y crioterapia. Este tratamiento se realiza en los meses de septiembre y diciembre de 2017 en el ojo derecho.

El 14 de marzo de 2018 es tratada mediante fotocoagulación láser la retina del ojo derecho y, por primera vez en el ojo izquierdo se presentan alteraciones, realizándose fotocoagulación de lesiones exudativas mediante láser.

El 19 de marzo de 2018, buscando una segunda opinión, la paciente es diagnosticada de retinopatía exudativa en el Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona y tratada bajo anestesia general el ojo izquierdo con láser diodo y en el ojo derecho con inyección intravitrea de Avastin. El Informe emitido el día 23 de marzo de 2018 establece un diagnóstico de retinopatía de prematuridad con alto nivel exudativo.

A los dos años de edad, se detecta en Atención Temprana una evolución de la marcha con mayor torpeza, aumento de la base y apoyo en valgo de ambos pies y la utilización menor de la mano derecha para la manipulación, con la aparición de distonía en flesión de mano derecha. Se la pauta tratamiento rehabilitador por posible hemiplejia.

El 5 de junio de 2018 se realiza RMN cerebral en la que se aprecian imágenes de una gran masa supratentorial con existencia de zonas de ausencia de señal en la secuencia gradiente (AX GRE) en topografía de la parte sólida del tumor, en la sustancia blanca hemisférica bilateral posterior y protuberancia bilateral sugerentes de diseminación hemorrágica del tumor.

En junio de 2018 ingresa durante 48 horas en el servicio de oncología pediátrica del HOSPITAL001 de Zaragoza, para estudio de calcificaciones intracraneales, tanto en ganglios de la base y cerebelo como en sustancia blanca parietooccipital cerebral que sugieren antecedentes de enfermedad infecciosa prenatal o metabólica congénita y retinopatía. Se solicitan las siguientes pruebas complementarias: analítica de sangre con estudio neurometabólico, serologías, resonancia magnética cerebral con espectroscopia, ecografía abdominal, interconsulta a cardiología, interconsulta a oftalmología y electroencefalograma.

Los diagnósticos al alta son: DIRECCION003, DIRECCION004, calcificaciones intracraneales y retinopatía bilateral (sin filiar). Se descartan infecciones congénitas y se plantea su estudio genético.

El informe del estudio genético de la paciente, de 31 de julio de 2018 indica la existencia de mutaciones que se asocian a microangiopatía cerebroretiniana o DIRECCION002 plus. La presencia de mutaciones CTC1 se asocia con un patrón de herencia autosómico recesivo a la microangiopatía con calcificaciones y quistes. Se confirma el diagnóstico de coats plus, lesión de vasos del cerebro. Enfermedad rara. La afectación retiniana en el DIRECCION002 plus es fisiopatológica y distinta de la retinopatía de la prematuridad.

Mediante informe de 4 de septiembre de 2018, se confirma genéticamente, que Mariola padece DIRECCION002 Plus.

El certificado de la ONCE detalla que la paciente presenta agudeza visual 0 en el ojo derecho y de 0,05 en el ojo izquierdo. Y un campo visual de cero grados en el ojo derecho y no realizable en el ojo izquierdo.

La revisión de oftalmología en enero de 2019, confirma el diagnóstico de DIRECCION002.

El 5 de febrero de 2019, en la exploración, la pequeña presenta exotropia del ojo derecho constante sobre -25º de causa sensorial, que no fija estímulo visual, encontrándose el ojo izquierdo funcional.

El 19 de septiembre de 2018, los padres de Mariola presentan en la oficina de Correos de DIRECCION005, reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial sanitaria. Reclamación que, según indica la administración demandada, tuvo entrada en la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud, el 17 de enero de 2019.

Durante la tramitación del correspondiente expediente administrativo, el uno de mayo de 2019, se interpuso por la parte actora recurso contencioso administrativo contra desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La Administración responde a la petición de reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial sanitaria, desestimando la solicitud mediante Resolución de 28 de septiembre de 2020.

TERCERO.-Los recurrentes, en apoyo a sus pretensiones, ponen de manifiesto que para los neonatos de menos de 30 semanas o de menos de 1500 gramos de peso, el protocolo establece la exploración del fondo de ojo en el plazo de 4 semanas desde el alumbramiento. Sin embargo, el Servicio de Oftalmología del Hospital DIRECCION000 no efectuó un fondo de ojo para explorar la retina de Mariola. Esta actuación protocolizada no se realizó. En un recién nacido, si no se examina el fondo de ojo al que obligan los protocolos, los síntomas visuales no se pueden detectar hasta que surgen problemas evientes como ocurrió en este caso con el estrabismo.

El primer examen de fondo de ojo se realizó a los 10 meses. En ese momento la patología ya estaba muy avanzada y los tratamientos eran estériles. Por tanto, los recurrentes consideran que existe pérdida de oportunidad terapéutica derivada de la inadecuada praxis de los facultativos que atendieron a la paciente. El retraso en el diagnóstico y tratamiento de la retinopatía que padecía la paciente, ha supuesto que los tratamientos prescritos no fueran efectivos por la gravedad evolutiva de la patología, llevándole a la ceguera total del ojo derecho. Al no haber diagnosticado la enfermedad retiniana en un estadio precoz se privó a Mariola de la oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera evitado el desprendimiento de retina y daño generalizado de fondo de ojo.

El recurrente recuerda que el Servicio de Pediatría afirma que 'la recomendación del cribado de la retinopatía de la prematuridad, según la última revisión up to date, en enero de 2019, sugiere el cribado de neonatos menores de 30 semanas de edad gestacional al nacimiento y con peso menor de 1.500 gramos con una evidencia 2C, que según la misma publicación es una recomendación muy débil cuya evidencia parte de estudio observaciones, no controlados o de experiencia clínica no sistematizada, siendo razonables otras alternativas en función de los factores de riesgo del paciente' (folio 75 del expte administrativo). Apunta el recurrente que resulta extraño que el facultativo firmante de dicho informe considere que los protocolos son una sugerencia sin contenido científico, infravalorando esos protocolos médicos.

El recurrente cuantifica la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria detallando cada uno de los conceptos que considera (días incapacitados, intervenciones quirúrgicas, perjuicios fisiológicos, estéticos, moral, patrimonial, daños concurrentes...).

Los informes que aporta el recurrente para fundamentar su petición son los elaborados por el especialista en oftalmología Dr. Jesús Luis. Este informe determina la mala práctica médica. Emite las siguientes conclusiones: Que Mariola es diagnosticada a los 11 meses de vida de una retinopatía exudativa en el ojo derecho que producía un desprendimiento de retina. El Hospital DIRECCION000 y HOSPITAL000 catalogan como enfermedad de DIRECCION002 y el IMO de Barcelona (Doctor Armando) califica como retinopatía del prematuro. Es tratada de manera correcta mediante fotocoagulación láser y crioterapia. El grado tan severo y grave en que se encuentra la enfermedad cuando la menor es diagnosticada, lleva a la conclusión de que la retinopatía había ido evolucionando desde hacía meses, persistiendo la retinopatía proliferativa y el desprendimiento de retina a fecha del informe. Al detectarse la retinopatía en una fase avanzada se privó a Mariola de la oportunidad de recibir un tratamiento precoz que, en la mayoría de los casos, consigue evitar tanto el desprendimiento de retina como el daño generalizado del fondo de ojo, con independencia de la causa que ocasiona este daño. Dado que Mariola nació con un peso inferior a 1500 gramos, era obligatorio haberle realizado un fondo de ojo a la cuarta semana de vida, según guías clínicas y protocolos de neonatología; exploración que no se realizó. El hecho de no haberse realizado a las 4 semanas la exploración de la retina, impidió que se realizara un diagnóstico precoz de la patología retiniana, perdiendo la oportunidad de recibir un tratamiento que hubiera evitado el desprendimiento de retina. La función visual del ojo derecho de Mariola va a ser nula. La probabilidad de que ese ojo se vaya atrofiando y perdiendo tamaño es muy elevada, lo que obligará a la extracción de ese ojo y colocación de una prótesis.

El Protocolo nº 46 de la Sociedad Española de Neonatología del HOSPITAL002, (Retinopatía de la Prematuridad), señala que los neonatos con peso inferior a 1251 gramos o edad gestacional inferior a 31 semanas, deben ser sometidos a un protocolo de cribado. El método de cribado se detalla de la siguiente forma: La primera exploración del fondo de ojo para valorar la presencia de retinopatía se realiza a la 4ª semana de vida si la edad gestacional fue mayor de 28 semanas. Los controles sucesivos se realizan cada 2-3 semanas hasta que la retina completa su vascularización. Los niños que desarrollan una retinopatía se controlan cada semana hasta que se observan signos de regresión o hasta que la retinopatía progresa a estadio preumbral y requieren ser tratados con láser.

El Dictamen médico pericial emitido por el pediatra, doctor Clemente recuerda que todas las guías de práctica clínica, consensos pediátricos nacionales, protocolos diagnósticos y terapéuticos nacionales e internaciones, y documentos de recomendaciones de actuación en prematuros, indican, sugieren y proponen el cribado de la retinopatía del prematuro en todos aquellos con un peso inferior a 1.500 gramos. Este cribado no se realizó a Mariola. La primera valoración oftalmológica, a petición de los padres, se realiza a los once meses de edad, por un estrabismo detectado por la familia. En esta valoración se detectó una retinopatía avanzada en el ojo derecho. Esta actitud es contraria a la evidencia científica actual y a las recomendaciones de los protocolos diagnósticos y terapéuticos nacionales. No se ajusta a la lex artis ad hoc.

Con apoyo en los informes médicos aportados, los recurrentes afirman que la situación en que se encontraba la retina del ojo derecho de Mariola a los 11 meses de vida cuando se le diagnostica una retinopatía que produce un desprendimiento de retina, es de extrema gravedad y mucho tiempo de evolución, por lo que es lógico pensar que a las cuatro semanas de vida se hubieran apreciado signos precoces de la patología o prescribir una nueva exploración de la retina al poco tiempo. En consecuencia, considera que sea una patología ( DIRECCION002) u otra (retinopatía de la prematuridad) la que se diagnosticó a la pequeña, lo que queda probado es que el avanzado grado o estadio de la retionopatía en que se encontraba el ojo derecho de Mariola cuando fue diagnosticada, condicionó la mala evolución, a pesar de recibir el tratamiento adecuado.

CUARTO.- La demandada y codemandadas basan la oposición a la demanda en la documental aportada.

La Jefa del Servicio de Pediatría y Neonatología del Hospital DIRECCION000, Dra Manuela indica que, siendo el diagnóstico de Mariola el DIRECCION002 plus (microangiopatía de origen genético) y no la retinopatía de la prematuridad, la evolución es progresiva a lesiones graves y mal pronóstico visual a pesar de la detección precoz. No precisó soporte respiratorio, por lo que consideran en el Hospital DIRECCION000 que no presentó factores de riesgo importantes que determinaran el desarrollo de retinopatía. Por otro lado, afirma la pediatra, que la afectación retiniana en el DIRECCION002 plus puede desarrollarse independientemente de que exista un fondo de ojo previamente normal, y es evolutiva a pesar del diagnóstico y tratamiento precoz.

Argumenta también la demandada indicando que, teniendo en cuenta la evolución que presentó el ojo izquierdo en el que no hubo alteraciones a los once meses de edad y sin embargo, aparecieron lesiones posteriormente como progresión de la enfermedad, no se puede asegurar que la realización de un examen oftalmológico en las primeras semanas de vida hubiera detectado algún tipo de alteración ocular en el ojo derecho con el que realizar un diagnóstico precoz. Consideran las demandadas que un examen del fondo de ojo en las primeras semanas de vida no hubiera cambiado el curso evolutivo. Por otro lado, afirman que el estudio del fondo de ojo en los niños nacidos con menor peso de 1250 gramos son meras recomendaciones y no protocolos.

La administración considera que las complicaciones aparecidas y la evolución del ojo hasta la ceguera total es fruto de su enfermedad de base, DIRECCION002, cuya evolución era inevitable. Al padecer DIRECCION002 plus, la afectación retiniana se pudo desarrollar independientemente de que existiera un fondo de ojo previamente normal. El Informe del Doctor Carlos José y Doctor Luis Miguel, de 14 de octubre de 2019, afirma que consideran ajustado a la lex artis ad hoc que no se realizara un cribado de retinopatía dado que, según se aprecia de las circunstancias concurrentes, en la paciente el riesgo era ínfimo, pues la probabilidad de presentar una retinopatía grave en neonatos con edad gestacional superior a 30 semanas es prácticamente nula. Considera que, de haberse realizado el cribado, no se hubiera detectado la alteración. Un examen de fondo de ojo en las primeras semanas de vida no hubiera cambiado el curso evolutivo. La enfermedad de coats aparece a partir de los 3-4 meses de edad. Sólo la presencia de exudación progresiva hace que se deba plantear la ablación con láser.

En el mismo sentido las alegaciones de las codemandadas sostienen que no está establecido protocolariamente que el examen del fondo de ojo deba realizarse sino que nos encontramos ante una recomendación. En el caso concreto de la paciente no estaba justificada su realización. El riesgo era ínfimo y es acertado y justificable que no se realizara el cribado pues la paciente era de muy bajo riesgo para desarrollar rinopatía, al no haber precisado oxigenoterapia al nacer. En definitiva, consideran que no se puede asegurar que la realización del fondo de ojo en el momento del nacimiento hubiera permitido el diagnóstico ni que la evolución hubiera sido diferente. La no realización del cribado de retinopatía no supuso ningún retraso diagnóstico porque la enfermedad de la paciente es la de coats plus y no retinopatía del prematuro. En similar sentido se pronuncia el informe del Consejo Consultivo.

QUINTO.-La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 28-09-2020 (rec. 123/2020)), dice: 'TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño. ...'.

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La denominada lex artisse identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Debe recordarse que jurisprudencialmente viene observada la prohibición del retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad. Lo que ha de determinarse es si, vistas las circunstancias del caso, en el momento en que se adopta una decisión por los servicios médicos, hubiera debido lógicamente adoptarse, a la vista de las circunstancias que se presentan al médico, y en la forma que las recibe, otras decisiones.

Ante el caso expuesto, debe centrarse ahora la cuestión en la denominada pérdida de oportunidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 20-03-2018 (rec. 2820/2016)) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: '...la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

La pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la lex artis (en los casos en que tal quiebra no se ha producido) en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio.

Nos situamos en el ámbito de la incertidumbre, como señala numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre tantas otras, resaltan las resoluciones de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010, Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014, 3 de diciembre de 2012 recurso de casación núm. 2892/2011, 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008): La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. Se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 dicta: ' En la pérdidade oportunidadhay, así pues, una cierta pérdidade una alternativa de tratamiento, pérdidaque se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidadde que el daño se hubiera producido igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

SEXTO.-El reproche que efectúan los recurrentes es no haber detectado las complicaciones oftalmológicas derivadas de la enfermedad, que se podrían haber tratado precozmente de haberse realizado las pruebas establecidas en los protocolos. Sea una patología u otra, lo probado es que el avanzado grado o estadio de la retinopatía en que se encontraba el ojo derecho a los once meses de edad, condicionó la mala evolución a pesar de recibir el tratamiento adecuado.

El hecho de que se realizaran numerosas pruebas a la pequeña durante su estancia en el hospital no suple la falta de realización del estudio de fondo de ojo. Tal y como afirman los recurrentes, e incluso reconoce el informe emitido por el gabinete pericial, existe cierto consenso en la recomendación de realizar el cribado de retinopatía de la prematuridad a los neonatos con peso inferior a 1.500 gramos o nacidos antes de las 32 semanas. Recordemos que Mariola pesó 1.090 gramos.

Aunque la probabilidad de presentar una retinopatía grave en neonatos con edad gestacional superior a 30 semanas es muy baja, sin embargo, el segundo criterio que ha de tenerse en cuenta para realizar tal cribado, esto es, el peso de la recién nacida, no fue observado para realizar la observación de fondo de ojo.

Tal y como indican los informes médicos aportados por la demandante, existe abundante bibliografía que recomienda la realización de un examen oftalmológico a los recién nacidos con peso inferior a 1.500 gramos. La afirmación de la codemandada alegando que no tiene sustento en estudios con evidencia científica demostrada no resulta suficientemente válida; nos encontramos ante una recomendación establecida en los protocolos porque hay evidencia científica de la alta presencia de complicaciones derivadas en los nacidos con peso menor, pues en otro caso, no se efectuaría tal recomendación.

El Protocolo nº 46 de la Sociedad Española de Neonatología establece que en los recién nacidos con peso inferior a 1250 gramos, a la cuarta semana de vida se ha de efectuar exploración del fondo de ojo para valorar la presencia de retinopatía, los controles sucesivos se realizan cada 2-3 semanas hasta que la retina completa su vascularización. Los niños que desarrollan una retinopatía se controlan cada semana hasta que se observan signos de regresión o hasta que la retinopatía progresa a estadio preumbral y requieren ser tratados con láser.

Sin embargo, el fondo de ojo de Mariola se estudió por primera vez a los 11 meses de edad. Los controles seriados podrían haber sido importante para diagnosticar prematuramente la patología oftalmológica. Nos encontramos ante la incertidumbre acerca de si la actuación médica pudo prevenir en algún grado y durante algún tiempo, la deficiente visión de la paciente.

La situación en que se encontraba la retina del ojo derecho de Mariola cuando se le diagnostica una retinopatía que produce un desprendimiento de retina es de larga evolución, por lo que, se puede deducir, que si se hubiera seguido la recomendación establecida, y se hubiera estudiado el fondo de ojo cada 2-3 semanas (a partir de las cuatro semanas de su nacimiento) y hasta su estabilización, habría podido detectarse el desprendimiento con mayor prontitud. El avanzado grado de estadio de la retinopatía en que se encuentra el ojo derecho cuando es realizado el examen de fondo de ojo por primera vez, posiblemente condicionó la mala evolución a pesar de recibir el tratamiento adecuado. No haber sido diagnosticada la enfermedad retiniana en un estadio precoz privó a Mariola de la oportunidad de recibir un tratamiento temprano que posiblemente hubiera podido paliar temporalmente los daños en la visión del ojo derecho.

Esta Sala considera que la ausencia de seguimiento de las recomendaciones ha determinado una pérdida de oportunidad terapéutica. Sin embargo, no podemos olvidar que nos encontramos ante una paciente diagnosticada de DIRECCION002.

El DIRECCION002 plus es una enfermedad rara que puede aparecer en distintas edades, es una retinopatía progresiva uni o bilateral con mal pronóstico a nivel visual y mala evolución de la retinopatía progresiva hacia desprendimiento de retina, con mala evolución clínica, pudiendo aparecer lesiones progresivas. El pronóstico de vida viene marcado por la afectación neurológica severa y progresiva al producir las lesiones cerebrales problemas motores, convulsiones y DIRECCION003 con afectación cognitiva.

El hecho de que tengamos la certeza de que Mariola padece la enfermedad de DIRECCION002, reduce de forma cualitativa las posibilidades de que un examen de fondo de ojo y un tratamiento precoz, hubieran podido aminorar sustancialmente de forma permanente las dramáticas consecuencias de la enfermedad que padece la pequeña Mariola.

En consecuencia, no se ha acreditado de forma plena la conexión efectiva de la demora en el estudio de fondo de ojo con los perjuicios y daños de la paciente en los términos, precisión y cuantificación expuesta en la demanda.

Por tanto, hemos de limitarnos a apreciar el daño moral inherente a la zozobra y pendencia de diagnóstico, unido a una escasa probabilidad de que de haberse evitado el retraso en el estudio de fondo del ojo derecho se hubiera reducido considerablemente el daño causado.

SÉPTIMO.- Según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso, resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Aun reconociendo una pérdida de oportunidad terapéutica para paliar las primeras consecuencias de la enfermedad de Mariola, analizado el expediente administrativo, son reducidas las posibilidades de curación de la ceguera de la paciente.

Ello nos lleva a valorar la indemnización por la pérdida de oportunidad, bajo nuestro prudente arbitrio, teniendo en cuenta los factores indicados, lo que ciframos en valoración conjunta, por todos los conceptos, en 50.000 €más los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación.

Por todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo no puede ser estimado íntegramente.

OCTAVO. De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dadas las circunstancias y la estimación parcial del recurso, no procede efectuar condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Don Mateo y doña Erica, conforme al fundamento jurídico séptimo.

Noprocede efectuar condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y frente a la que cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.