Sentencia Administrativo Nº 560/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 551/2004 de 28 de Julio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 551/04

Ordinario Ley 98

SENTENCIA NUMERO 560/2005

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En BILBAO, a veintiocho de julio de dos mil cinco.

La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 551/04 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de 7 de enero de 2004 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2003 por la que se hace pública la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el ingreso entre otros en el Cuerpo de Maestros.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: DOÑA Sara, representada por la Procuradora SRA.BARREDA LIZARRALDE y dirigida por el Letrado SR.RICO DEHESA.

- DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÌDICOS.

- OTROS DEMANDADOS:

- DOÑA Cecilia y DOÑA Inés, representadas por la Procuradora SRA.EZCURRA FONTAN y dirigidas por la Letrada SRA.IMAZ OTAEGUI.

- DOÑA Sonia, representada por la Procuradora SRA.EZCURRA FONTAN y dirigida por la Letrada SRA.ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

- DOÑA Carla y DOÑA Isabel, representadas por la Procuradora SRA.EZCURRA FONTAN y dirigidas por la Letrada SRA.PARAISO PINEDO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de abril de 2004 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora SRA.BARREDA LIZARRALDE actuando en nombre y representación de la recurrente, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de enero de 2004 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2003 por la que se hace pública la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el ingreso entre otros en el Cuerpo de Maestros; quedando registrado dicho recurso con el número 551/04.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que:

- Estime el presente recurso.

- Declare la nulidad de la resolución de 7 de enero de 2004 del Viceconsejero de Administración y Servicios, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Doña Sara.

- Declare el derecho de la recurrente a la adjudicación de un puesto docente en la convocatoria de oposiciones referida, de modo que su participación se realice en igualdad de condiciones a los aspirantes con servicios prestados anteriores a la entrada en vigor del Decreto 47/1993, de 9 de marzo, esto es, al dia 3 de abril de 1993, y en base a la puntuación obtenida en el mencionado proceso selectivo, se le adjudique la correspondiente plaza de la asignatura de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros, conforme al orden de prelación consignado.

TERCERO.- En el escrito de contestación de la parte demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho.

En los escritos de contestación de la Sra.Sonia; Sra.Inés, Sra.Cecilia; se interesa de la Sala el dictado de una sentencia que desestime íntegramente el recurso.

Asímsimo, en el escrito de contestación de las Sras.Carla y Isabel, solicitan el dictado de una sentencia por la que se inadmita, o en todo caso se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

CUARTO.- Por auto de 3 de diciembre de 2004 se fijó en indeterminada la cuantía del presente recurso. Asímismo, el procedimiento se recibió a prueba, que se desarrolló con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 24/06/05 se señaló el pasado día 28/06/05 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora D.ª Margarita Barreda Lizarralde en nombre y representación de D.ª Sara la resolución de 7 de enero de 2004 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2003 por la que se hace pública la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el ingreso entre otros en el Cuerpo de Maestros.

La recurrente ejercita la pretensión anulatoria y junto a ella la de restablecimiento de su situación jurídica individualizada interesando de la Sala un pronunciamiento por el que declare el derecho de la recurrente a la adjudicación de un puesto docente en función de la prelación resultante de la puntuación obtenida en dicho proceso.

En fundamento de dichas pretensiones alega que concurrió a dicho proceso en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros obteniendo una puntuación de 14,8433 puntos, y pese a superar en puntuación a treinta y un aspirantes que obtuvieron plaza, 26 de perfil lingüístico 2 y 5 de perfil lingüístico 1, no se le atribuyó plaza por carecer de perfil lingüístico.

Alega la actora que la orden recurrida es disconforme a derecho resultando nula ex art. 62.1 apartados a) y e) LRJAP y PAC por infracción de los preceptos constitucionales que garantizan el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública docente. Argumenta al efecto que la Base 7.2.4 dispensa del requisito de acreditar el perfil lingüístico a los aspirantes que acrediten servicios como interinos con anterioridad al 4 de abril de 1993, de forma que a quienes como la recurrente los acrediten con posterioridad se les exige acreditar el perfil en el propio proceso selectivo. Considera que es exigible desde la perspectiva del derecho a acceder en condiciones de igualdad que se dispense un tratamiento homogéneo a todos los aspirantes en relación con el perfil lingüístico 1.

A ello añade que otro elemento de discriminación viene dado por el tratamiento que se da a los aspirantes a plazas del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, a quienes se permite el acceso a plazas de PL1 aun careciendo de dicho requisito y se les concede un plazo de tres años desde el nombramiento para acreditarlo.

La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso alegando que dicho tratamiento es consecuencia de lo previsto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley vasca 2/1993, de 19 de febrero de Cuerpos Docentes, que dispone que sin perjuicio de las excepciones que legalmente se determinen el personal que acceda por primera vez a la función pública docente deberá acreditar el perfil exigido, dispensando de dicho requisito el Decreto 47/1993, de 9 de marzo a los interinos que ya estuviesen prestando servicios a la fecha de su entrada en vigor, disposición a la que se atiene la Base 7.2.4 de la convocatoria, base que en cualquier caso no ha sido impugnada por la actora. En cualquier caso, alega que la STC 83/2000, de 27 de marzo denegó el amparo en un supuesto semejante, y que asimismo la sentencia de esta Sala 1254/1998, de 30 de noviembre consideró ajustada a derecho la Base 5.3 de la convocatoria de la OPE de 1994, exactamente igual a la base 7.2.4 de la actual.

SEGUNDO: La Base 7.2.1 de la convocatoria establece la necesidad de acreditar los perfiles lingüísticos mediante la realización de pruebas específicas, y excepcionalmente mediante la acreditación de la previa posesión del perfil mediante las correspondientes certificaciones.

Por su parte la Base 7.2.4 haciendo aplicación del régimen transitorio previsto por la disposición adicional primera del Decreto 47/1993, de 9 de marzo, contempla un régimen excepcional para los funcionarios interinos que estuvieran prestando servicios con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma al disponer que: a) si aspiran a plazas de PL2 de preceptividad vencida tendrán un plazo de tres años desde el nombramiento para acreditar el perfil si vinieran impartiendo docencia con nombramiento de euskera o en euskera; b) si se incorporan a plazas de PL1 de preceptividad vencida, un plazo de tres años; y c) si aspiran a plazas de PL1 de preceptividad diferida un plazo de cinco años.

La recurrente centra sus reproches en el diferente trato recibido en relación con la necesidad de acreditar el perfil lingüístico respecto de los funcionarios interinos que venían prestando servicios con anterioridad a 4 de abril de 1993, fecha de entrada en vigor del Decreto 47/1993, poniendo como ejemplo que D.ª Encarna, obtuvo plaza al dispensársele la acreditación del perfil.

TERCERO: Esta Sala ha dado una respuesta negativa a dicha cuestión en la sentencias de 8 de octubre de 2004 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 110/2003, y de 11 de octubre de 2004 dictada en el recurso nº 86/2003, ambos directamente dirigidos contra la base 7.2 de la convocatoria efectuada por Orden de 8 de noviembre de 2002, recordando a su vez lo dicho ya por la sentencia de 22 de febrero de 1996 que también se pronunció sobre dicha cuestión en procedimiento de protección de los derechos fundamentales, asuntos todos ellos en los que se mantenía un planteamiento impugnatorio semejante al efectuado por la recurrente en el que se denunciaba un trato discriminatorio para los funcionarios interinos que iniciaron su relación de servicio con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del Decreto 47/1993, por lo que, por exigencias del principio de unidad de doctrina con fundamento en los principios constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y de interdicción de la arbitrariedad, hoy, en fundamento de la desestimación del presente recurso, debemos reiterar lo que en tales sentencias se dijo, a cuyo fin es pertinente reproducir los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la segunda de las sentencias citadas:

" SEGUNDO: La discrepancia deriva de la Base 7.2.4, en la que se establece que "tal y como dispone la disposición adicional primera del D. 47/1993 de 9 de marzo, los profesores interinos y los contratados temporales a la entrada en vigor de dicho Decreto, que aspiren a ingresar en alguno de los Cuerpos que tienen atribuidas las enseñanzas de régimen general que, no presentándose o habiéndose presentado a la prueba específica de acreditación de perfiles lingüísticos, no logren acreditar ningún perfil, podrán continuar en el proceso selectivo...". En el párrafo segundo se añade que : "asimismo, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera del Decreto 182/2002, de 23 de junio, por el que se establecen criterios para la determinación de los perfiles lingüísticos y fechas de preceptividad en los puestos de trabajo docentes en las Enseñanzas de Régimen Especial y Educación de Personas Adultas, los profesores interinos y contratados temporales que, a la entrada en vigor de dicho Decreto, desempeñen puestos correspondientes a las enseñanzas de régimen especial, podrán acceder a la condición de funcionares de carrera de los Cuerpos a quienes competen dichas enseñanzas, a plazas de perfil lingüístico 1, aún careciendo de dicho requisito, y dispondrán de un plazo de tres años, desde su nombramiento como funcionarios de carrera, para acreditar el mismo".

El recurrente es funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Secundaria, con una antigüedad, según argumenta, superior a 5 años. Alega que se le discrimina respecto de los funcionarios interinos y contratado temporales anteriores al 3.4.93, y, considera que no debía aplicarse el D. 47/93 de 9 de marzo a la presente convocatoria.

Se añade que existe otro elemento de discriminación por el tratamiento que se produce con los aspirantes a plazas del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. No obstante, no consta que la parte recurrente sea aspirante a plazas de este Cuerpo.

Como se expone por el Letrado de la Administración General de la C.A. del País Vasco, esta Sala en STSJPV de fecha 22.2.96, dictada en recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona num. 3254/93, interpuesto contra la O. de 15.10.93, en el que se impugnaba indirectamente la D.A. 1ª del D. 47/93 de 9 de marzo, desestimó la pretensión impugnatoria sustentada en los mismos motivos que ahora nos ocupan. La STC 83/2000 de 4 de mayo desestimó el recurso de amparo, puesto que la entonces recurrente no argumentaba ninguna lesión efectiva que derivara de la mencionada D.A. 1ª.

El D. 47/93 de 9 de marzo (BOPV de 2.4.93) se modificó por D. 42/1998 de 10 de marzo (BOPV de 24.3.98), y se derogó parcialmente por D.6/2000 de 18 de enero (BOPV de 20.1.2000).

La derogación alcanzó los párrafos relativos a los Centros de Enseñanza Media y de ESO de los artículos 9 y 10 y las previsiones referentes a la ESO contenidas en la Disposición Final Primera del D. 47/93, así como cualquier otra disposición de igual o inferior rango que se oponga a lo establecido en este Decreto. El D. 6/2000 contiene la regulación específica para los centros de Educación Secundaria Obligatoria y Postobligatoria. El D. 182/2002 de 23 de julio (BOPV de 13.8.02) establece los criterios para la determinación de los perfiles lingüísticos y fechas de preceptividad en los puestos de trabajo docentes en las Enseñanzas de Régimen Especial y Educación de Personas Adultas. En su art. 7 se remite en cuanto al régimen de acreditación y exenciones al establecido con carácter general para los docentes públicos de enseñanza general en el D. 47/93, y en su disposición adicional primera, señala que los profesores interinos y contratados temporales que, a la entrada en vigor del presente Decreto, desempeñen puestos correspondientes a las enseñanzas de régimen especial, podrán acceder a la condición de funcionarios de carrera de los Cuerpos a quienes competen dichas enseñanzas, a plazas de perfil lingüístico 1, aún careciendo de dicho requisito, y dispondrán de un plazo de tres años, desde su nombramiento como funcionario de carrera, para acreditar el mismo.

Como puede observarse la Base 7.2.4 se limita a aplicar el régimen de la D.A.1ª del D. 47/93, respecto de los aspirantes a ingreso en alguno de los Cuerpos que tienen atribuidas las enseñanzas de régimen general, no afectado por el D. 6/2000; y el régimen de la D.A.1ª del D. 182/02 en relación con los profesores interinos y contratados que aspiren a puestos de trabajo docentes en las Enseñanzas de Régimen Especial y EPA. El régimen de la D.A.1ª del D. 47/93, como se expuso en la STSJPV de fecha 22.2.96 dictada en el recurso contencioso administrativo num. 3254/93 no puede considerarse discriminatorio, puesto que se enmarca en el desarrollo de la previsión contenida en la D.A.15ª de la Ley 2/93 de Cuerpos Docentes de la Comunidad Autónoma ("sin perjuicio de las excepciones que reglamentariamente se determinen, el personal que acceda por primera vez a la función pública docente deberá acreditar el cumplimiento del perfil lingüístico que dicha norma reglamentaria establezca"), contemplando una excepción al régimen general que resulta acorde con la Disposición Transitoria Quinta de la LOGSE, de llegar a dar estabilidad al personal interino y contratado, en relación con las tres primeras convocatorias. El que la excepcionalidad que contempla la D.A.1ª del D. 47/93 sólo sea aplicable a quienes a la entrada en vigor del mencionado Decreto tuvieran la condición de funcionarios interinos o contratados laborales, no resulta discriminatorio respecto de quienes hayan adquirido esta condición con posterioridad, puesto que, en todo caso, se trata de una normativa que trata de estabilizar la situación de aquellos que se encontraban en dicha situación cuando entró en vigor la Ley 2/93 de 19 de febrero y el D. 47/93 de 9 de marzo que vino a regular el proceso de normalización lingüística en el sector educativo no universitario, y, por lo tanto, en un momento en que se inicia el proceso de normalización lingüística en el sector docente no universitario.

TERCERO.- Se argumenta, por la parte recurrente, que la exigencia de acreditar el PL1 no constituye un requisito para la ocupación y el desempeño del puesto, sino que debe ser considerado como mérito, cuando la inmensa mayoría de plazas de PL1 a que aspira tienen preceptividad diferida, sin fecha.

El art. 49 de la Ley 2/93 establece:

"Artículo 49: 1.- A los efectos previstos en el artículo anterior, los puestos de trabajo docentes al servicio de la Administración educativa vasca tendrán asignado su correspondiente perfil lingüístico. El perfil lingüístico determinará el conjunto de los niveles de competencia. lingüística en euskera necesarios para la provisión y desempeño del puesto de trabajo. En tanto el perfil lingüístico no fuera preceptivo, servirá exclusivamente para determinar la valoración que, como mérito, habrá de otorgarse al conocimiento del euskera. 2.- A partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil lingüístico se constituirá como exigencia obligatoria para la provisión y desempeño del correspondiente puesto de trabajo. Ello no obstante, el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretaría de Política Lingüística, determinará reglamentariamente los supuestos en que, con carácter excepcional y por circunstancias objetivamente apreciables, el titular de un puesto de trabajo pueda ser eximido del cumplimiento del perfil lingüístico asignado al mismo y, en su caso, a otros que tengan asignado el mismo perfil. En ningún caso se podrá eximir del cumplimiento del perfil lingüístico a aquellos docentes que ocupen puestos de trabajo que tengan asignado un perfil lingüístico cuyo contenido exija la competencia lingüística necesaria para utilizar el euskera como lengua de enseñanza. 3.- El cumplimiento del perfil lingüístico para el acceso a la función pública docente se regirá por lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la presente ley."

Y la Disposición Adicional Decimoquinta a que se refiere el art. 49.3 señala:

"DECIMOQUINTA.- Sin perjuicio de las excepciones que reglamentariamente se determinen, el personal que acceda por primera vez a la función pública docente deberá acreditar el cumplimiento del perfil lingüístico que dicha norma reglamentaria establezca. "

El D. 236/02 de 15 de octubre sigue los criterios del D. 47/93 modificado por D. 6/2000. Los puestos de trabajo de PL1 pueden ser sin fecha de preceptividad y de preceptividad vencida, según resulta de los Anexos del D. 236/02. Pero, en todo caso, tienen fijado un perfil lingüístico, por lo que tratándose personal que accede por primera vez a la función pública docente conforme a la D.A.15ª de la Ley 2/93 deben acreditar el cumplimiento del perfil lingüístico. Es decir, la tesis que sostiene la parte recurrente pasaría necesariamente por el cuestionamiento de la D.A. 15ª de la ley 2/93, en relación con el art. 49 de la Ley 2/93, que contempla que la exigencia de perfil lingüístico como requisito para el personal que acceda por primera vez a la función pública docente, y como mérito en los demás supuestos de provisión de puestos de trabajo docentes, para quienes ya son funcionarios docentes. Se trata de una previsión de la Ley 2/93, explícitamente recogida en su exposición de motivos, y en los preceptos indicados, que en este aspecto se aparta expresamente de la Ley 6/89 de 6 de julio de la Función Pública Vasca. La parte recurrente obvia cualquier mención a la Ley 2/93, y su adecuación constitucional, que en cualquier caso exigiría contemplar la especificidad de la función pública docente, la incidencia que en la misma tiene la Ley 10/82 de 24 de noviembre, Básica de Normalización del uso del euskera, y, fundamentalmente, la Ley 1/1993 de 19 de febrero de la Escuela Pública Vasca."

ÚLTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO Nº 551/2004, interpuesto porla procuradora D.ª Margarita Barreda Lizarralde en nombre y representación de D.ª Sara contra la resolución de 7 de enero de 2004 del Departamento de Educación, Universidades e Investigación desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2003 por la que se hace pública la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el ingreso entre otros en el Cuerpo de Maestros. SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.