Sentencia Administrativo Nº 560/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 190/2005 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 190/05 (2ª)

RECURRENTE: D. Fermín

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

RECURRIDO: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 560/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 190/05, interpuesto por D. Fermín , representado por el Procurador D. José M. Tahoces Blanco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Dionisio Blanco González, contra la Dirección General de la Policía, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia " por la que estimando las pretensiones del representado se declare: 1º.- No ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas y se le reconozca apto físicamente en las pruebas selectivas para acceder a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía. 2º.- El derecho del recurrente a realizar el próximo curso de Formación para funcionario de Policía en el Centro Docente de Ávila y se le reconozca, el derecho a escalafonarse en la promoción en cuya oposición participó, una vez superado todo el proceso selectivo, en el lugar que por la puntuación final obtenida le podría corresponder en tal oposición. 3º.- Finalmente y con carácter complementario en compensación de los daños y perjuicios o lucro cesante que se le hayan causado por aquella Resolución que entiende injusta, se le abonen las retribuciones dejadas de percibir como alumno en prácticas de la Escuela Nacional de Policía, por el período comprendido entre la fecha en que debería haber accedido a dicha Escuela y el día en que acceda a la misma ", con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 6 de marzo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 16 de mayo de 2008 pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de D. Fermín , la legalidad de la resolución administrativa de la Dirección General de la Policía de 16 de diciembre de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, de fecha 15 de julio de 2004, en la que figuraba el demandante como no apto por no haber superado la prueba de reconocimiento médico, al estimarlo incurso en el punto 2 del Anexo III del Cuadro de exclusiones médicas previsto en la Orden de 11 de enero de 1988 , siendo la razón de dicha exclusión el haberse apreciado obesidad según se define en el punto 7.1.4 de las Bases de la Convocatoria.

SEGUNDO.- El demandante pretende la anulación de la resolución referida, en cuanto a su exclusión del proceso selectivo, alegando, en esencia, que se había presentado al proceso selectivo para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de mayo de 2003, habiendo superado todas las pruebas, excepto la última, consistente en un reconocimiento médico, en la que se le declaró excluido por el Tribunal, por figurar incurso en el punto 2 del cuadro de exclusiones médicas, de conformidad con el Acta de los asesores especialistas, asumida por el Tribunal, que apreciaron la patología antes descrita; que su exclusión del proceso selectivo no se ajusta a Derecho, por cuanto no padece el defecto físico que se le imputa, como prueban los certificados médicos que acompaña a la demanda, así como el informe del perito de parte que acompaña como documento nº 1 con la misma.

La Administración demandada, en oposición a las pretensiones de la parte actora, alega que la competencia para juzgar los ejercicios corresponde exclusivamente a los Tribunales Calificadores designados, cuyas decisiones no pueden ser sustituidas por los criterios subjetivos de los aspirantes, ni tampoco pueden ser objeto de revisión por esta Jurisdicción Contencioso- Administrativa, salvo que se aprecie una actuación arbitraria.

TERCERO.- La resolución de 9 de mayo de 2003, por la que se convocaba la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía establecía en la Base Séptima, las pruebas de carácter eliminatorio que habrían de superar los aspirantes y, entre ellas, la de reconocimiento médico, como cuarta prueba, dirigida a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1998 , y entre las que se encuentra bajo el punto 2 relativa a la obesidad-delgadez que se evaluaría a través del índice peso ideal, según la fórmula que se consigna en dicha Base, no pudiendo el peso el aspirante desviarse un 20% del ideal

En base a estas previsiones, en Acta que obra en el del expediente, los Asesores Médicos designados por el Tribunal Calificador, propusieron la exclusión de los opositores incursos en alguno de los apartados del cuadro de exclusiones médicas a que se refiere la Orden del Ministerio de Interior de 11 de enero de 1988, entre los que se encontraba el recurrente por la patología antes identificada.

CUARTO.- El concreto objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la exclusión del aspirante fue ajustada a Derecho, a la vista de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal Calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, siendo así que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores, sustituyendo con sus propios criterios los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas.

Sin embargo, en este punto, se ha de señalar que si es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control jurisdiccional. En este sentido, es ilustrativa la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1991 , que extiende el control incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, a través del control de los hechos determinantes que, en su existencia y características, escapan a toda discrecionalidad mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios General del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos y, en fin, a través del principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 1988 , las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, no cabe duda que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en lo que afecta al supuesto de autos, si realmente concurría en el demandante la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden Ministerial de 11 de enero de 1988.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de las pruebas practicadas, y especialmente a la prueba pericial de parte practicada en autos, con todas las garantías de imparcialidad propias de una prueba procesal, y en la que el Facultativo D. Jose Carlos , especialista en endocrinología y nutrición, reconoce en sus conclusiones que el paciente es portador de un sobrepeso, si bien que no le impide desempeñar las funciones inherentes al cargo, y critica el método previsto en las Bases para calcular ese sobrepeso, diciendo que está obsoleto., proponiendo otro método según el cual no se daría la desviación prevista en la Base como causa de exclusión.

Es obvio que, de un lado, la Base no fue impugnada por el aspirante aquí recurrente, ni puede hacerlo ahora después de haber participado con resultado negativo para él, como establece numerosa jurisprudencia que por conocida excusa de su concreta cita; y de otro, que siendo ello así, y reconociendo el propio perito de parte que se da la desviación de peso respecto al ideal prevista en la Base aún con el error de de altura del aspirante que dice que ha sufrido el Tribunal Calificador, la consecuencia no puede ser otra que la de no apreciar esta Sala que exista atisbo de arbitrariedad en la resolución administrativa recurrida, con la consecuencia de que el recurso ha de ser desestimado

QUINTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , de 13 de julio de 1998 , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto la representación D. Fermín contra la resolución administrativa de la Dirección General de la Policía de 16 de diciembre de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, de fecha 15 de julio de 2004; resoluciones que se declaran válidas y con todos sus efectos por ser conformes a Derecho. Sin costas

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.