Sentencia Administrativo Nº 560/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7194/2010 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00560/2014

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7194/2010

RECURRENTE:AUCOSA EOLICA S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a treinta de Abril de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007194 /2010 interpuesto por el PROCURADOR D/Dña. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el LETRADO D. ULISES CONSTANTINO BERTOLO GARCIA en nombre y representación de AUCOSA EOLICA, S.A. contra Resolución de 30-12-09 de desestimiento de procedimientos de Parques Eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008 que determina el objetivo de potencia máxima en Mw a tramitar en período 2008-2012. Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de abril de 2014 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra resolución de fecha 30 de Diciembre de 2009 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de Economía e Industria por la que se acuerda desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitados con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008.

La oposición de la actora a la decisión del Secretario Xeral de la Conselleria de Economía e Industria se articula alrededor de los siguientes argumentos:

1.- Nulidad de pleno derecho que establece el artículo 62.1 de la ley 30/1992 ; a entender de la actora la figura del desistimiento no resulta aplicable para la terminación de los procedimientos de autorización que estaban siendo tramitados, y dada la supuesta ilegalidad del decreto 242/07 el procedimiento correcto hubiera sido la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992 y no la figura del desistimiento.

2.- Nulidad de pleno derecho por vulneración de los siguientes principios y derechos constitucionales, de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de disposiciones restrictivas de derecho; del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, infracción del artículo 149.18 CE que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de responsabilidad de las administraciones públicas, y vulneración del artículo 106.CE que reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la ley, en cuanto se establece limitación de las indemnizaciones que tienen derecho a percibir los interesados perjudicados por el desistimiento, lo que infringe la legislación sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

3.- A todas estas alegaciones se añade la crítica de constitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la ley 8/2009 materializada en la resolución recurrida, que vulneraria los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe, irretroactividad e interdicción de los poderes públicos ( artículo 9 CE ), así como los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( artículo 149.1.18 en relación con el artículo 106 CE ), en cuanto en el apartado 4º se establecen limitaciones a la indemnización de la reparación integral del daño causado derivada de la responsabilidad patrimonial, no admisibles. En definitiva, la actora interesa de la Sala el planteamiento de la oportuna CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ante el Tribunal Constitucional.

Y todo ello con una súplica final del escrito de demanda en que se pretende la nulidad de la resolución impugnada y con carácter previo se plantee la CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD a efectos de que se declare la inconstitucionalidad de los puntos 1, 2, 3 y 4 de la impugnada Disposición Transitoria.1ª de la Ley 8/2009 , plasmados en los puntos primero y tercero de la resolución recurrida y subsidiariamente del punto cuarto de la ley plasmado en el punto tercero de la resolución.

Se opone la representación letrada de la Administración demandada en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En un primer argumento impugnatorio se discute tanto la adecuación a derecho del procedimiento actuado por la resolución de 30 de diciembre de 2009 dictada por la Conselleria de Economía e Industria por la que se acuerda desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitado con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008 ( pretensión de nulidad de pleno derecho ), como la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, norma con rango de ley, en la que se basa de manera principal y única la resolución de 30 de diciembre de 2009, y ello con base en razones de ilegalidad y oportunidad del desistimiento, postulando la nulidad de pleno derecho.

La pretensión de nulidad de pleno de pleno derecho por haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, articulo 62.1 de la ley 30/1992 , que se articula en base a la discutida e ilegal figura del desistimiento, inaplicable -a entender de la actora- para la terminación de los procedimientos de autorización que estaban siendo tramitados, y la defensa de la oportunidad de aplicación como procedimiento correcto, dada la supuesta ilegalidad del decreto 242/07, que hubiera sido la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992 y no la figura del desistimiento ,no va a prosperar.

Como ya se indicaba en sentencias previas dictadas por esta Sala en diversos procedimientos en los que se resolvían cuestiones sino idénticas si similares a las aquí planteadas, sucede también aquí que aunque la demanda se dirige formalmente contra el desistimiento acordado en resolución de 30 de Diciembre de 2009 por la que se acuerda desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitados con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008, las alegaciones y críticas se dirigen contra las razones y el iter procedimental seguido por la ley de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre que establece el desistimiento que se materializa en la resolución impugnada, norma esta por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, con rango de ley, insistimos, en la que se basa de manera principal y única la resolución de 30 de Diciembre de 2009, lo que a nuestro juicio no se encuentra dentro de los parámetros de enjuiciamiento de este orden jurisdiccional ( art. 2 LJCA ). No corresponde a este orden jurisdiccional examinar si el poder legislativo debió de haber seguido un procedimiento distinto en razón a las tachas de ilegalidad que se afirman fueron advertidas por la Administración previamente o si en razón a ello u otros elementos el poder legislativo debería haberse abstenido de tramitar y aprobar una norma con rango de ley con el fin de permitir que la Administración iniciase un procedimiento de revisión de oficio, argumentos que a nuestro juicio no pueden ser aceptados sino queremos que ésta Sala se extralimite en sus funciones y enjuicie aun de modo indirecto la actividad seguida por el Parlamento de Galicia.

Y al igual que en se dijo en sentencia de 16 de octubre de 2013 STSJ GAL dictada en recurso PO 7044/2010, parece conveniente con carácter previo, recordar los criterios seguidos por esta Sala en otros asuntos al enjuiciar la impugnación de actos administrativos en los que al igual que en el caso presente se acordaba por la Administración demandada desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitados con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008, así como la normativa aplicable:

1) '... la ley nueva dispuso, con rango claramente legislativo, una normativa totalmente diferente a la anterior para la regulación, planificación, y condiciones de obtención de las autorizaciones para los parques eólicos, y claramente incompatible con ella, por lo que, aún de una manera aparentemente difícil de definir, -literalmente desistimiento , pero en el fondo lo que la Administración llama pérdida sobrevenida de objeto al ser aplicable con carácter retroactivo una legislación totalmente innovadora y distinta a la anterior, a la que se le atribuye una discutible legalidad, por mucho que la sentencia que se dice no la declarara en los términos en que se había solicitado- resulta comprensible desde un punto de vista práctico, en la medida en que es inevitable, para aplicar en todo su contenido y hasta sus últimas consecuencias las nuevas previsiones legales, prescindir de todos procedimientos iniciados conforme a la legislación anterior, -ante la evidente pérdida de objeto de los mismos- cuyos intereses en juego expresamente quedaban salvaguardados con una específica cláusula para poder compensar por vía de responsabilidad patrimonial a aquellas personas o empresas que pudiesen demostrar los correspondientes perjuicios que pudieran sobrevenir para ellas con la entrada en vigor de la nueva normativa, con la particularidad además,-que la Administración expresamente alega expresamente- de que incluso técnicamente cabría la posibilidad legal de desistir de tales procedimientos, ya que no se trataría de un procedimiento iniciado con la simple solicitud de los interesados, pues se trataba de una convocatoria realizada por la Administración en el marco de una concurrencia competitiva entre numerosos solicitantes, y no de una mera concesión reglada a petición de los interesados, por lo que podría entenderse-dentro de las naturales complicaciones interpretativas - como un procedimiento iniciado 'de oficio' con sus propias particularidades en torno a la posibilidad de ese desistimiento que se discute. Tales planteamientos impiden, por un lado, la declaración de nulidad que se pretende en el recurso, y, por otro, en modo alguno justifican el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se sugiere, respecto a lo que, por cierto, no se señala ningún concreto precepto legal estatal que pudiera haber sido vulnerado, por lo que también faltaría la base esencial para, en su caso, poder haber decidido promoverlo .'( SSTSJG de 20 de marzo de 2013, recurso 7209/10 y 28 de junio de 2013, recurso 7146/10 )

2) El acto administrativo que se recurre fue dictado en aplicación directa de una norma con rango de Ley, sin que la norma conceda ningún margen de discrecionalidad a la Administración como puede fácilmente colegirse de la lectura incluso apresurada de la Disposición Transitoria Primera (Régimen de aplicación a procedimientos de autorización en curso) de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental que dispone lo siguiente: 1. Las justificadas razones que motivan esta norma son causas necesarias y suficientes de interés público que determinan el desistimiento de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008.2. En aplicación de lo previsto en el párrafo anterior, la persona titular de la consejería competente en materia de energía, en el plazo del mes siguiente a la entrada en vigor de la ley, dictará resolución acordando, expresa y unilateralmente, el desistimiento y, en consecuencia, la finalización del procedimiento y de los trámites instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008.3. El desistimiento se comunicará a los operadores económicos interesados que hayan participado en el referido procedimiento.4.Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley.5. En el plazo de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la ley la consejería competente en materia de energía dictará las resoluciones oportunas iniciando el proceso de convocatorias mencionado en el art. 28º de la presente norma , sin que se advierta ninguna discrepancia sino todo lo contrario con lo declarado en su Exposición de Motivos, apartado primero, último párrafo, cuando afirma ' En virtud de lo anterior, es voluntad y decisión de la ley acordar de manera expresa y unilateral el desistimiento y, en consecuencia, la finalización del actual procedimiento en curso declarando competente para materializar tal acto debido a la persona titular de la consejería con atribuciones en materia de energía.

Si de lo que se trata es de comprobar la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida, a juicio de la Sala y por lo que respecta al procedimiento seguido, la resolución impugnada no incurre en ninguna irregularidad procedimental invalidante si se confronta con lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre que actúa como soporte y como suficiente motivación de la misma, siendo el citado precepto y en caso de duda la Exposición de Motivos con la que debemos cotejar la actuación recurrida, sin que por otra parte parezca discutible la conformidad de lo recurrido con la norma en que se basa. Es desde esta perspectiva desde donde se debe centrar el examen de la actuación administrativa impugnada y su posible o real contradicción con el ordenamiento jurídico.

La defendida ilegalidad de la actuación administrativa recurrida tampoco puede encontrar apoyo en antecedentes no vinculantes como la conducta o actividad desplegada por la Administración previamente a entrar en vigor la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, ni tampoco podemos desde el objeto de este proceso examinar la bondad de cual hipotéticamente debería de haber sido el procedimiento administrativo que en opinión de la recurrente sería el más adecuado o conforme con el ordenamiento jurídico, toda vez que la elaboración, tramitación y aprobación de una norma con rango de ley es función y responsabilidad primera y última del poder legislativo residenciado en el Parlamento de Galicia ( artículos 10 a 14 y 37.2 del Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril del Estatuto de Autonomía para Galicia ) y al que necesariamente le son ajenas ni le afectan por quedar fuera de su ámbito los elementos que la actora expone como las supuestas dudas que sobre la ilegalidad del decreto 242/2007 se esgrimían por algunos órganos asesores de la Xunta de Galicia (en tanto en cuanto Administración o si se prefiere poder ejecutivo), la supuesta falta de participación necesaria del Consello Consultivo.. etc. sin que el Estatuto de Autonomía marque divergencias en su tramitación/supervisión/control en razón del órgano que adopte la iniciativa legislativa. A mayor abundamiento y a efectos puramente dialecticos no resulta trivial, como se sostiene desde la Administración demandada, la inviabilidad de acudir a un procedimiento de revisión de oficio encontrándose pendientes recursos contenciosos administrativos que atacan la misma actividad administrativa.

Reiteramos como ya se ha hecho en las citadas sentencias de la Sala que la figura del desistimiento utilizada por el legislador, no parece que haya sido escogida por la Administración demandada al dictar la resolución recurrida, no se trata de una opción que ésta pudiera elegir. No estamos en el escenario en el que se sitúa la actora a pesar del innegable esfuerzo argumental que desarrolla, el desistimiento ha venido impuesto a la Administración por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre encontrándose su justificación de otro lado en el primer expositivo de la Exposición de motivos como se desprende de lo arriba extractado, y parece razonable concluir que no puede exigírsele al poder legislativo seguir los trámites previstos en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre , o modificar o detener su labor en razón a lo que hipotéticamente debería haber realizado la Administración ante unos elementos que tampoco se pueden corroborar tajantemente.

Esos mismos argumentos son de aplicación a la críticas que la actora le merece la figura del desistimiento utilizada por el legislador, que considera una forma de terminación del proceso absolutamente ilegal , sin encaje en la regulación que del desistimiento efectúa la ley 30/1992 y demás normativa, tratándose de procesos de autorización en curso, omitiéndose así el procedimiento legalmente establecido y que imperativamente debería haberse seguido para la finalización de los procedimientos en curso.

Porque, no es de olvidar que según el art. 87 de la Ley 30/1992 , pondrán fin a un procedimiento su resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funda la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico y la declaración de caducidad. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, debiendo la resolución que se dicte ser motivada.

Dentro de la categoría de terminación del procedimiento que se regula en el num. 2 del art. 87, imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, se incluyen supuestos como la desaparición física del interesado o interesados cuando no pudiesen sucederle sus herederos, las novedades o reformas legislativas,la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento, la variación del status jurídico de los interesados...; luego incoado un procedimiento sobre la base de una determinada normativa, la modificación o derogación de ésta puede privarle de razón de ser y producirse, en consecuencia su terminación; así pensando en la serie de procedimientos para obtener licencias, autorizaciones o permisos, por exigirlo las disposiciones reguladoras de la intervención administrativa en materia económica, la derogación de esas disposiciones y consiguiente liberalización de las actividades antes sujetas a tales limitaciones supone que esos procedimientos dejaron de tener razón de ser y por tanto, se produjo su terminación.

En este supuesto hay que tener presente que la ley nueva modifico o cambio sustancialmente el modelo de ordenación eólica con lo que a fin de evitar que se crearen situaciones incompatibles con la nueva ordenación si se concluía la tramitación de los procedimientos incoados incompatibles con la nueva ordenación eólica, se decidió por ese motivo o causa sobrevenida prescindir de todos los procedimientos iniciados conforme a la legislación anterior, -ante la evidente pérdida de objeto de los mismos-. Una lectura de la exposición de motivos de la ley a la vez que sirve de motivación, permite advertir esa imposibilidad por causas sobrevenidas de continuar con la tramitación de los procedimientos en curso, cuando con claridad se afirma lo siguiente.....La incompatibilidad del nuevo modelo de aprovechamiento eólico con el hasta ahora vigente basado, la creación del canon eólico y del Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos de protección medioambiental, y las consecuentes modificaciones procedimentales articuladas en esta norma ....(...) que son, a juicio definitivo de la ley, cambios normativos sustanciales y razones justificadas de interés público que motivan la falta de base del procedimiento instruido al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, y de la Orden de 6 de marzo de 2008 y que determinan la imposibilidad de su continuación.

Estos argumentos impiden, por un lado, la declaración de nulidad que se pretende en el recurso, y, por otro, constatan la falta de justificación del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se sugiere.

Por otra parte decir que esta tesis desestimatoria de la petición de nulidad de la resolución de la Conselleria de Industria ya había sido mantenida, por éstos y otros argumentos que en ellas se contienen, por sentencias de esta misma Sala dictadas en el recurso 8076/2009 (Sentencia nº102/2013 ), PO 8051/2009 , 7108/2010 Y 7327/2010 y PO 7205/10 .

TERCERO .-En segundo lugar La parte actora cuestiona no ya la legalidad sino la constitucionalidad de la Disposición Transitoria 1ª de la ley 8/2009 de 22 de diciembre , por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, sustancialmente, desde la perspectiva de infracción de una serie de principios constitucionales básicos :

1.- Se defiende la vulneración de los principios se seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.

2.- Se argumenta la infracción del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de disposiciones restrictivas de derecho en atención que nos hallamos ante una retroactividad de grado máximo que no admite tolerancia en su admisión.

3.- Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

4.-Vulneracion del artículo 149.18 que atribuye al estado competencia exclusiva en materia de responsabilidad de las administraciones públicas.

5.-Vulneración del artículo 106.-2 que reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la ley.

La parte actora alude a esos varios principios constitucionales artículo 9 CE en materia de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad, y principios recogidos legalmente o jurisprudencialmente -principio de buena fe y de confianza legítima, que estima vulnerados, en síntesis, sobre la base de que el desistimiento que la Disposición Transitoria Primera contempla ha afectado a un gran número de entidades interesadas en los procedimientos administrativos tramitados al amparo de la normativa anteriormente en vigor integrada por el Decreto 242/2007 y Orden de 6 de marzo de 2008 , que como la actora eran titulares de anteproyectos seleccionados, y que se han visto finiquitados en una inaceptable retroactividad y conculcando la titularidad de esos derechos subjetivos que ostentaban a la obtención de las autorizaciones para la instalación de los parques eólicos .

Dada la interrelación e interconexión de los principios y preceptos que la actora entiende vulnerados cabe dar una repuesta más o menos, conjunta.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 citando a la dictada en fecha STS de 10-5-99 EDJ1999/8003 Az 3979, 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.

Y procede señalar que la retroactividad que pudiera incidir sobre el principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 de nuestra Constitución EDL1978/3879 , es la que se puede producir en los supuestos en los que una ley incide sobre relaciones ya nacidas cuyos efectos o bien no han finalizados, o bien ya se han agotado. No tiene trascendencia, desde la perspectiva de la retroactividad de la norma, cuando la ley incide sobre derechos que se proyectan de futuro, en estos supuestos, en todo caso, a lo que se aspira es a proteger los derechos que pudieran verse afectados por la nueva ley, puesto que el titular de los mismos no puede pretender la petrificación del ordenamiento jurídico.

El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 6/1983 EDJ1983/6 (fundamento jurídico 3º) declara que el principio de irretroactividad recogido en el artículo 9.3 de la Constitución EDL1978/3879 concierne sólo a las leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, y que esta última es una expresión que no puede confundirse con la doctrina de los derechos adquiridos (coincidiendo en este extremo con las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, fundamento jurídico 10 EDJ1981/27 , y 42/1986 , fundamento, jurídico 3º EDJ1986/42 ), de tal manera que, fuera de estos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno,entre otras razones, porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, consecuencias contrarias «a la concepción que fluye» del apartado 2º del mismo artículo 9.

Como ya hemos afirmado en la STC 42/1986 fundamento jurídico 3º EDJ1986/42 ) lo que prohíbe el art. 9.3 CE EDL1978/3879 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro'. Las notas que caracterizan y definen la seguridad jurídica se concentran en la exigencia de certeza del ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelables, las expectativas razonablemente fundadas de lo que cabe esperar en el actuar de los poderes públicos, la claridad del legislador y la no confusión normativa. Pero este principio esencial no posee carácter absoluto, de suerte que suponga la petrificación del ordenamiento jurídico, el ciudadano, el contribuyente, no tiene derecho a mantener indefinidamente un determinado régimen, el ordenamiento jurídico debe dar respuesta y acomodarse a la realidad social y a las necesidades sociales, y no puede impedirse al legislador a tomar decisiones legislativas que pongan remedios a situaciones que no se consideran idóneas.

En el mismo sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 97/1990, de 24 de mayo EDJ1990/5486 , relativa a las cuestiones de inconstitucionalidad (...), que respecto del art. 9.3 de nuestra Constitución EDL1978/3879 establece que 'no impide la incidencia de la nueva ley, en cuanto su proyección hacia el futuro, en derechos en curso de adquisición en base a una legislación anterior que aquella nueva Ley deroga'. La prohibición de retroactividad se predica de la nueva norma cuando esta incide en los efectos jurídicos ya producidos, pero resulta extraña cuando la norma se proyecta hacia el futuro, en tanto que el art. 9.3 de nuestra Constitución EDL1978/3879 , no protege la frustración de las expectativas, pues como ha dicho el Tribunal Constitucional 'la eficacia y protección del derecho individual - nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo', de ahí que 'la prohibición de retroactividad únicamente es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en al patrimonio del sujeto... y no a los pendientes, futuros, condicionados o expectativas'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la citada sentencia 6/1983, de 4 de febrero EDJ1983/6 , y se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 EDJ1994/11576 , 5 de febrero de 1996 EDJ1996/373 y 15 de abril de 1997 EDJ1997/3099 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

La doctrina del Tribunal Constitucional distingue así, entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas -efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo-, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes e intereses llevada a cabo caso por caso, que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 fundamentos jurídicos 11, 12 y 13, STC 197/1992 , fundamento jurídico 4.º y STC 173/1996 , fundamento jurídico 3.º).

Parte la actora en su crítica de que la administración no goza de discrecionalidad en el otorgamiento de la autorización e instalación de parques eólicos, que se trata de un procedimiento reglado y que por el hecho de ser titular de anteproyectos seleccionados su otorgamiento debe ser automático, el titular del anteproyecto tiene derecho a que le sea concedida la autorización tras formular la oportuna solicitud al respecto; sin embargo, sucede que la autorización no se otorgaba de forma automática como consecuencia de la titularidad del anteproyecto, era preciso una vez producida la selección formular la oportuna solicitud al respecto, acompañada de la preceptiva documentación concurriendo los requisitos señalados en el precepto que lo establece y con las formalidades y documentos correspondientes ( artículo 13 del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre ), solicitud que habría de ser sometida a información pública y correspondiente evaluación ambiental, por lo que la autorización de instalación no podía entenderse automática por el hecho de ser titular de anteproyecto seleccionado. Por tanto no puede hablarse de efectos jurídicos ya producidos como mucho nos encontraríamos ante una situación jurídica actual aún no concluida( en decir de la jurisprudencia), amparable en una retroactividad de carácter mínimo que como sabemos es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 EDJ1986/42 , 99/1987 EDJ1987/98 , 227/1988 EDJ1988/543 , 210/1990 EDJ1990/11805 y 182/1997 EDJ1987/182 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 EDJ1995/1541 , 15 de abril de 1997 EDJ1997/3099 y 17 de mayo de 1999 EDJ1999/10481 , entre otras muchas)', o en el supuesto más favorable a la actora en una retroactividad de grado medio en cuyo caso han de ponderarse las circunstancias bienes e intereses caso por caso, conforme determina la doctrina jurisprudencial .

Y en el supuesto de autos, como ya se ha dicho en previas sentencias, la Sala no entiende que el principio de interdicción de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) pueda considerarse infringido a la vista de la propia exposición de motivos de la Ley en donde con claridad se afirma lo siguiente 'Una escrupulosa observancia y respeto de la liberalización del sector y la consideración de que el interés público de Galicia puede y debe encontrarse mejor reflejado y en armonía plena con el ordenamiento jurídico son causa y razón suficientes para justificar el distanciamiento del procedimiento ideado por el decreto e iniciado por la orden de aplicación al fin de encontrar otras fórmulas, otros modelos más racionales, más perfectos, más rectos.....La incompatibilidad del nuevo modelo de aprovechamiento eólico con el hasta ahora vigente basado, entre otros aspectos, en la participación pública en capitales sociales ajenos a sus intereses, la pluralidad de convocatorias con ámbitos territoriales limitados frente a una sola de carácter global, la obligación de que no llegue a consolidarse el procedimiento anterior incurso en una manifiesta incertidumbre jurídica, la creación del canon eólico y del Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos de protección medioambiental y las consecuentes modificaciones procedimentales articuladas en esta norma que agilizan los trámites de las autorizaciones de parques eólicos son, a juicio definitivo de la ley, cambios normativos sustanciales y razones justificadas de interés público que motivan la falta de base del procedimiento instruido al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, y de la Orden de 6 de marzo de 2008 y que determinan la imposibilidad de su continuación'.

En estas circunstancias la Sala no encuentra razón alguna que pueda sustentar que la Disposición Transitoria Primera de la ley 8/2009 vulnere o infrinja los principios y exigencias de certeza jurídica, confianza legítima, buena fe, e irretroactividad e interdicción de los poderes públicos ( artículo 9 CE ) puestos en relación con la interpretación estricta seguida por el Tribunal Constitucional cuando estamos ante materias no sancionadoras, ante la argumentación que se despliega por el legislador y que resulta coherente con el articulado de la Ley. ( STSJG de 16/10/2013 ).

CUARTO.- Procede ahora examinar si la Disposición Transitoria Primera de la ley 8/2009 en su apartado 4º vulnera con su limitación cuantitativa de la indemnización ( los gastos en ella indicados ), tanto el artículo 149.1.18 de la norma constitucional que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el régimen patrimonial de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 106 CE que establece los términos en que los particulares habrán de ser indemnizados .

Mantiene la parte actora que el apartado cuarto de la citada Disposición Transitoria Primera que se materializa en el apartado tercero de la resolución impugnada, que limita el derecho indemnizatorio únicamente a parte del daño emergente y excluye expresamente el lucro cesante habría vulnerado el derecho constitucional a la indemnización de la reparación integral del daño causado derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( artículo 106 CE ),

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentido desestimatorio, en la sentencia dictada en el recurso PO 7205/2010 y en muchos otros, sobre planteamientos similares a los deducidos en este recurso por lo que al resultar coincidentes las cuestiones planteadas por coherencia exigible a todo órgano jurisdiccional, el principio de unidad de doctrina y la necesidad de garantizar la seguridad en las relaciones jurídicas de derecho, se impone reiterar su argumentación, en aquella sentencia de 30 de octubre de 2013 PO se dijo:

'...4) Alega la parte actora la posible insuficiencia legal de los conceptos indemnizatorios derivados de la resolución de 30 de diciembre de 2009, limitándolos a los meros gastos que se originan en la participación del procedimiento que se abre con la orden de 6 de marzo de 2008, pero lo cierto es que la lectura de la resolución recurrida permite advertir que la misma no se pronuncia ni directa ni indirectamente sobre lo dispuesto en el apartado cuarto de la disposición transitoria cuarta salvo su remisión a modo de indicar el camino que deben seguir los afectados por el desistimiento y que por tanto ningún pronunciamiento podemos realizar aquí cuando como acabamos de apuntar ni siquiera ha existido el previo y obligatorio propio procedimiento administrativo en el que se hayan discutido los términos en que deba quedar fijada dicha responsabilidad y haya sido aplicada en su caso el apartado cuarto de la citada disposición transitoria primera de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre , todo ello sin perjuicio de lo que apuntamos más adelante al tratar las dudas de constitucionalidad que presenta la actora.

'...II.- Que, como señala la Administración, al contestar a la demanda las pretensiones de la demandante, se centran exclusivamente en la ilegalidad de la DT 4ª, en cuanto limita la indemnización de los daños a los gastos ocasionados en la instrumentación de la solicitud, en la limitación de la indemnización a los daños, lo que considera contrario al principio de reparación integral; estamos ante una Resolución que viene establecida en la Ley 8/2009 , que predetermina su contenido, ordenando al Conselleiro su dictado, denunciando la recurrente la ilegalidad del acto administrativo a la Ley que lo precede, no siendo el procedimiento presente el cauce adecuado para debatir la legalidad de una DT de la Ley Gallega de la Enerxía Eólica; se trata de un acto debido; las alegaciones sobre la inconstitucionalidad de la Ley respecto de la responsabilidad patrimonial habrán, en su caso, articularse en los procedimientos de responsabilidad patrimonial que se tramiten por las reclamaciones que puedan efectuar las empresas participantes y la cláusula de indemnización solamente entrará en juego en la resolución de las solicitudes de responsabilidad patrimonial; y, como indica en sus conclusiones, la resolución de 30-12-2009, viene impuesta por el legislador, no haciendo más que cumplir la Ley, no siendo este procedimiento adecuado para discutir el contenido de la DT de la Ley 8/09, por no formar las leyes parte del ámbito previsto en el art. 1 LJCA , y, en todo caso, las cuestiones referidas a la responsabilidad patrimonial han de ser ventiladas en el procedimiento específico para tales reclamaciones. '( STSJG de 12 de junio de 2013, recurso 7149/2010 ).

(....) No es objeto de este proceso ni puede serlo a tenor de la resolución impugnada y lo dispuesto en los apartados primero y segundo de la disposición transitoria primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre en que se basa exclusivamente la resolución recurrida, el contenido normativo establecido en el apartado cuarto de la disposición transitoria, sin perjuicio de apuntar que aunque así lo fuera no advertimos la vulneración de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE , no advertimos la vulneración de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE no solo porque el mismo en todo caso de ser acomodado al mandato constitucional sino por cuanto dicho apartado solamente parece que pretende incorporar criterios valorativos establecidos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se dispone 'Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley'. Como se puede advertir en una primera aproximación en los términos antes expuestos, esto es, a efectos puramente dialecticos de dar respuesta a todas las alegaciones aportadas, la dicción del precepto no se aparece irrespetuosa ni con el artículo 106 CE y la jurisprudencia que lo interpreta y que en cualquier caso no cercenan ni impiden las pretensiones que en el futuro pueda ejercer la parte actora en defensa de sus intereses que es lo que a nuestro juicio resulta esencial teniendo en cuenta el marco legislativo al que pertenece y desde la perspectiva reparadora integral del daño que se deriva del artículo apartado segundo del citado artículo 106 CE , sin que aquí podamos ir más allá de recordar el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados plenamente consagrado en nuestro ordenamiento (por todas SSTS de 10 de abril de 2008 ) y que nada se opone a que los mismos sean reales y efectivos, y que como es sabido, origina una responsabilidad directa, integral, y de naturaleza objetiva o por el resultado .

...Como igualmente debemos reiterar que a tenor de la resolución recurrida en este proceso no es éste el momento procesal adecuado, por muy acertadas que puedan ser las críticas vertidas, para pronunciarnos sobre las diversas quejas (ya de legalidad ordinaria ya de inconstitucionalidad), que la actora vuelca sobre el apartado cuarto de la Disposición Transitoria Primera. Sin la existencia del previo y correspondiente procedimiento administrativo que se pronuncie sobre el alcance de la indemnización a la que el actor tiene derecho no es factible enjuiciar si se ha producido o no una limitación unilateral en los términos denunciados por la recurrente, o si la misma colisiona con el artículo 139 y ss de la Ley 30/1992 o si existen dudas de su adecuación a lo dispuesto en los artículos 106 y 149.1.18 CE como no es posible conocer ahora de su acomodación a lo exigido por dichos preceptos y la jurisprudencia constitucional que los interpreta..'

Todos estos argumentos son de perfecta aplicación al caso de que se trata en este recurso, por lo que no puede apreciarse ilegalidad en el acuerdo de desistimiento impugnado, ni en la ley Autonómica 8/2009, y por lo ya explicado, tampoco procede acceder a la pretensión del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la ley 8/2009 en su apartado 4º.

QUINTO .-En definitiva, la pretensión formulada por la defensa letrada de la actora de que se plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Primera, apartados o puntos 1 , 2 , 3 , y 4 de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, no puede ser acogida.

Las razones esgrimidas para que elevemos al Tribunal Constitucional la cuestión sobre la supuesta inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la ley basada en la vulneración de los principios constitucionales a que se refiere el artículo 9 de la Constitución no son convincentes.

Tampoco estimamos procedente la censura de inconstitucionalidad del apartado 4 de la citada Disposición Transitoria Primera de la ley por las razones expuestas.

Procede desestimar el recurso sin que encontremos motivos para abrir el trámite establecido en el artículo 35 L.O.T.C .'

SEXTO .- El art. 139.1 L.J.C.A . dispone que el órgano jurisdiccional impondrá las costas procesales razonándolo debidamente, a aquella parte que sostuviese su acción o interpusiere recursos con mala fe o temeridad.

No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo deducido por la representación legal de AUCOSA EOLICA S.A.contra resolución de fecha 30 de Diciembre de 2009 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de Economía e Industria por la que se acuerda desistir de los procedimientos de autorización de instalaciones de parques eólicos tramitados con arreglo a la Orden de 6 de marzo de 2008.. Sin costas

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7194-10-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Treinta de abril de dos mil catorce.