Sentencia Administrativo Nº 560/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 439/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 439/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a dos de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha visto el recurso de apelación registrado con el número 439/2016,
interpuesto por DOÑA Hortensia , representada y asistida por el Letrado don Gonzalo Moreno Canal, contra
el Auto de fecha 13 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno
de Jerez de la Frontera en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 914.1/2015,
habiendo comparecido como apelada, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por
el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento también referenciado, sustanciado para decidir la conformidad o no a Derecho de la resolución por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, auto por el que resolvía no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de dicho acto.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Jerez de la Frontera acordó denegar la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expulsión de la recurrente del territorio nacional, denegación que el órgano a quo basó en la insuficiencia probatoria de las circunstancias de arraigo en nuestro país.

Por su parte, la apelante considera dicho auto contrario a Derecho en atención a la errónea valoración de la prueba aportada en tanto es reveladora de la existencia del arraigo familiar y laboral de la recurrente.

Por su parte, la Abogacía del Estado considera dicho auto conforme a Derecho en atención a la falta de prueba del arraigo y a la prevalencia que han de tener los intereses generales.



SEGUNDO.- Pues bien, como viene haciendo la Sala en estos casos, es preciso ante todo reconocer que ese elemento del arraigo puede ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de junio , como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

En efecto, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que dicho elemento resulte determinante de la adopción o no de la medida cautelar, ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así lo tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 noviembre 2004 , la cual destaca de manera expresa que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .'.

Pues bien, la recurrente expone la sentencia no acredita arraigo alguno, pues radica sus argumentos en que convive con su marido del que no consta que tenga la nacionalidad española ni autorización de residencia legal y con su cuñada Antonia de la que se dice es residente legal 'y se encarga de la subsistencia de su hermano y de mi patrocinada hasta que comiencen a trabajar'. La conclusión que alcanza la sentencia es que dichas alegaciones son inconsistentes al constar que la recurrente entró en España en el año 2013 con un visado turístico El problema estriba -tratándose de una petición de justicia cautelar, esto es, provisional, y no de justicia definitiva- en determinar si hay un principio de prueba que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -que, por lo mismo, resulta innecesario citar- basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse - siempre y cuando concurran las restantes circunstancias que la ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario.

En el presente caso por la recurrente se ha aportado un documento de empadronamiento familiar en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera fechado el día 30 de septiembre de 2015 en el que consta la recurrente y Lorenzo , domiciliados en dicha ciudad. Un certificado expedido por el Registro Nacional de la República de Honduras de nacimiento de ambos así como un certificado del matrimonio entre la recurrente y quien aparece en el referido certificado del padrón como Lorenzo . Igualmente se ha aportado un permiso de residencia expedido el 22 de junio de 2015 cuyo titular es Antonia domiciliada -según dicho permiso- en lugar distinto del Padrón Municipal de habitantes de Jerez . De esta última persona aparece en las actuaciones la concertación de un contrato de arrendamiento de temporada fechado el 6 de junio de 2015 de un piso que coincide con el domicilio que consta en aquel padrón donde reside la solicitante y su marido. Por último, consta una oferta de empleo para ambos como empleados del hogar que, según consta en el mismo, queda condicionado a la obtención de la autorización para residir y trabajar en territorio español.

De todos estos datos se desprende que indiciariamente se han aportado unos medios probatorios con suficiencia para justificar la adopción de la medida cautelar en orden a integrar el concepto de arraigo laboral, social y familiar, a salvo la cuestión de fondo sobre la regularidad de la estancia de la recurrente en territorio español, que en el momento procesal oportuno se dilucidará con las consecuencias que procedan según la LOEX.

Por todo ello procede la estimación del recurso.



TERCERO .- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Hortensia , contra el Auto de fecha 3 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Jerez de la Frontera en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 914.1/2015, que revocamos acordando la suspensión cautelar de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO.-No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-