Sentencia Administrativo Nº 561/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4086/2005 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00561/2008

Procedimiento Ordinario número: 4086/2005

Recurrente: CONCELLO DE FORNELOS DE MONTES

Representante recurrente: DULCE MARÍA MANEIRO MARTÍNEZ

Letrado recurrente: JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ SABUGO FERNÁNDEZ

Recurrido: CONSELLERÍA DE XUSTIZA, INTERIOR E ADMINISTRACIÓN LOCAL

Representante recurrido: LETRADO DE LA XUNTA

Partes interesadas: CONCELLO DE COVELO, COMUNIDADES DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE A GRAÑA y

SANTA MARÍA DE CAMPO

Representantes partes interesadas: ANTONIO PARDO FABEIRO y XULIO XAVIER LÓPEZ VALCARCEL

Letrados partes interesadas: FRANCISO CRUSAT LÓPEZ y BELEN RAPOSO PÉREZ

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a diecisiete de julio de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4086/2005, promovidos por la Procuradora de los Tribunales Dª. DULCE MARÍA MANEIRO MARTÍNEZ, actuando en nombre y representación de CONCELLO DE FORNELOS DE MONTES, defendido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN RODRÍGUEZ SABUGO FERNÁNDEZ contra el CONSELLERÍA DE XUSTIZA, INTERIOR E ADMINISTRACIÓN LOCAL, representada y defendida por el LETRADO DE LA XUNTA, habiendo compareciendo, como partes interesadas, el AYUNTAMIENTO DE COVELO, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO PARDO FABEIRO y defendido por el Letrado D. FRANCISO CRUSAT LÓPEZ, las COMUNIDADES DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE A GRAÑA y SANTA MARÍA DE CAMPO, representadas por el Procurador de los Tribunales D. XULIO XAVIER LÓPEZ VALCARCEL y defendidas por la Letrada Dª. BELEN RAPOSO PÉREZ

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó el Decreto 317/2004 de 22 de diciembre , por el que se resuelve el expediente de deslinde entre los Ayuntamientos de Covelo y Fornelos de Montes, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo, sin publicarse anuncios de la interposición del recurso, por no solicitarlo la parte recurrente.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, señalando que el deslinde fue aprobado por el Decreto 245/2000 de 29 de septiembre que, a su vez, fue anulado por la St. del TSJ de Galicia de 20 de mayo de 2004 , dictada en el recurso 02/5173/2000, por haber incurrido en falta de motivación, lo que determinó el dictado del Decreto 317/2004 que es objeto del presente recurso, por lo que considera, como primeros motivos de impugnación, que debió pedirse un nuevo dictamen del Consello Consultivo, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 11 letra k) de la Ley 9/1995 de 10 de noviembre , reguladora del Consello Consultivo, denunciando que en el Decreto se tergiversa el anterior dictamen emitido, con relación a este deslinde, en segundo lugar alega que no se respetó el trámite de audiencia a la recurrente exigible con arreglo al Art. 84 de la LPAC , extremos ambos que le lleva a concluir que estamos en presencia de un acto nulo de pleno derecho por omisión del procedimiento legalmente establecido. No obstante en el escrito de conclusiones la parte actora rectificó, en aras al principio de economía procesal, señalando que debe mantenerse la totalidad de lo actuado en el anterior expediente, incluido el Dictamen del Consello Consultivo, pero mantuvo la exigencia del trámite de audiencia, para dar a las partes la posibilidad de formular alegaciones que fueran respondidas por la resolución motivada con arreglo al Art. 89 de la LPAC .

En cuanto al fondo del recurso señala que debió atenderse al deslinde llevado a cabo en el año 1940, cuyos mojones permanecían en su lugar, como hacen constar los representantes del Instituto Geográfico Nacional en el acta de 28 de noviembre de 1994, pese a que le levantara sin la presencia de los representantes del Ayuntamiento de Covelo, porque se encontraba debidamente citado, sin que mostrara su disconformidad al mismo hasta 1.994 y sin que tampoco impugnara la declaración de Monte Vecinal en Mano Común de A Laxe, realizada en el año 1979.

Por el contrario denuncia, en relación con el deslinde llevado a cabo en el año 1890, que fue levantada sin asistencia de los representantes del Ayuntamiento de Fornelos de Montes y con efectos puramente catastrales, pese a que venga a coincidir con el acta de amojonamiento y encalamiento llevada a cabo en el año 1954.

En atención a lo expuesto, denunciando la falta de motivación del Decreto recurrido por apartarse del dictamen del Consello Consultivo y que con la resolución recurrida se pretende adueñarse de los montes vecinales en mano común de Fornelos de Montes, de la parroquia de Achas, haciendo cambiar el límite de los términos municipales, termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule el Decreto objeto del presente recurso.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda en atención a que en la resolución recurrida se procedió a la ejecución de la St. del TSJ de Galicia, por lo que no procedía el inicio o tramitación de un nuevo expediente cuando en el mismo no se apreciaron irregularidades, del todo punto innecesario y contrario a la doctrina de los propios actos, por lo que termina suplicando la desestimación de la demanda.

Por su parte tanto el Ayuntamiento de Covelo como las Comunidades Vecinales en Mano Común personadas, interesaron igualmente la desestimación de la demanda, señalando el primero que aunque en 1954 se procedió a un mero encalamiento fue realizada por una Comisión de cada uno de los Ayuntamientos afectados, en tanto que la Comunidad de Montes hizo referencia a que si bien la propiedad de los montes y los términos municipales no tienen porqué coincidir, con la propuesta del Concello de Covelo y el decreto que se impugna vienen a coincidir, por otra parte aporta documentación histórica de redención de Cuatro Foros del Valle de Tielas, advirtiendo que en 1890 el Ayuntamiento demandante estuvo conforme con el deslinde que ahora se da por válido, además el acta de encalamiento fue realizada por comisiones de ambos municipios, coincidiente totalmente con el deslinde de 1890, en tanto que el practicado en 1940 lo fue sin la asistencia del Ayuntamiento de Covelo y sin tener en cuenta el de 1890, por lo que carece de todo poder anulatorio, por lo que terminan suplicando la desestimación de la demanda.

Cuarto.- Por auto de 26 de septiembre de 2006 se fijo la cuantía del recurso como indeterminada Euros y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 23 de junio de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo al fondo del asunto han de despacharse los motivos de impugnación formales articulados en la demanda, relativos a la falta de informe por parte del Consello Consultivo y del trámite de audiencia, a pesar de que respecto del primero renunció en el escrito de conclusiones.

Ha de advertirse que la resolución recurrida se deriva de la anulación por St. de 20 de mayo de 2004, procedente de esta misma Sala, del Decreto 245/2000 de 19 de septiembre (DOGA 18/10/2000 ) por falta de motivación, señalando que resultando contradictorios los informes de la Comisión Gallega de Delimitación Territorial y del Instituto Geográfico Nacional, con el Dictamen del Consello Consultivo, al no ofrecer la más mínima explicación respecto de las razones por las que no se consideró acertado el Dictamen del Consello consultivo.

De lo anterior ha de concluirse que limitándose la anulación a la resolución del Expediente no se imponía, con arreglo al principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el Art. 66 de la LPAC , la repetición de actos cuyo contenido no se viera afectado por la irregularidad cometida, de modo que afectando la nulidad solo a la resolución no se exigía ni recabar nuevo dictamen ni conferir nuevo trámite de alegaciones, cuando las que habrían de presentarse iban a reiterar los criterios mantenidos a lo largo de todo el expediente, por lo que se impone la desestimación de estos motivos de impugnación.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de fondo, es conveniente recordar la doctrina del T.S. en esta materia, señalada en la St. de 20 de septiembre de 2006 (Ref. el derecho 2006/269958) que "...En materia de deslindes de términos municipales, la doctrina jurisprudencial ha sido uniforme a lo largo del tiempo (manifestada, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1902, 20 de marzo de 1928, 2 de octubre de 1936, 4 de junio de 1941, 10 de diciembre de 1958, 8 de abril de 1967 y 10 de diciembre de 1984 ), pudiendo sintetizarse su línea argumental de la siguiente forma: 1.- Son prevalentes los deslindes anteriores consentidos. 2- Cuando no existen deslindes anteriores en que apoyar una solución al trazado de la línea discutida, habrá que atender a los actos reveladores del ejercicio de potestades administrativas en la zona controvertida.3- Por último, en defecto de los anteriores datos, habrá de acudirse a los documentos referentes a fincas o heredades que se encuentren enclavadas en el terreno litigioso, y demás pruebas que contribuyan a formar un juicio sobre la cuestión planteada y de las que pueda deducirse con certeza a cuál de las partes favorece la posesión de hecho.". La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1967 refiere "que las Reales Órdenes de 11 de mayo de 1898 y 4 de enero de 1906 habían reconocido ya que era jurisprudencia constante que los deslindes consignados en un documento público no pueden modificarse por un nuevo deslinde que carecería de finalidad y que no pueden suscitarse cuestiones sobre límites jurisdiccionales en pueblos limítrofes cuando dichos límites hayan sido fijados y reconocidos de común acuerdo entre los representantes de los pueblos interesados, lo que reiteraron las SSTS. de 26 de abril, 30 de mayo y 13 de diciembre de 1930 y 7 de marzo de 1932 ", estableciendo la doctrina de que, en materia de deslindes de términos municipales, hay que estar "en primer término a la línea que resulta de deslindes anteriores consentidos por los Ayuntamientos interesados", añadiendo que "los acuerdos administrativos firmes no caducan por el transcurso del tiempo". Debe significarse que según hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2006 "el territorio es un elemento estructural del municipio, y constituye el marco geográfico en el que el Ayuntamiento ejercita sus potestades. Este elemento es completamente ajeno a las titularidades dominicales que se ostenten dentro de dicho territorio, que pueden ser tanto demaniales -del propio Ayuntamiento, o de cualquier otra Administración territorialmente superior- como patrimoniales, e incluso de propiedad de los particulares, y nada impide que entre estos últimos se encuentre otro Ayuntamiento (ver sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1989 ). Por eso el procedimiento de deslinde es eminentemente administrativo y en nada incide sobre el derecho de propiedad de determinadas fincas, respecto de las cuales correspondería en su caso a la jurisdicción civil pronunciarse sobre quienes sean los propietarios privados de los terrenos afectados...".

Tercero.- En el presente caso el problema viene suscitado por la preexistencia de dos deslindes anteriores, no exactamente coincidentes, en el que cada uno de los Ayuntamientos implicados, encuentra apoyatura para sus pretensiones. Así, como resulta ejemplarmente expresado en el Informe del Jefe de Servicio de Deslinde y Grandes Escales del Instituto Geográfico Nacional (con el que comienza el Tomo II del expediente), por un lado tenemos el Acta de deslinde de 1.890, consecuencia de la Real Orden del Ministerio de Hacienda de 30 de agosto de 1889, que es el que defiende el Ayuntamiento de Covelo, por otro el acta de deslinde de 22 de julio de 1940, realizado por el Instituto Geográfico Catastral y de Estadística, en virtud de Decreto del entonces Ministerio de la Gobernación de 30 de septiembre de 1870 , la línea límite es la defendida por el Ayuntamiento de Fornelos de Montes, a la firma del acta no acudió la comisión del Ayuntamiento de Covelo, pese a estar citada.

Al no coincidir las líneas divisorias el segundo, esto es, el realizado en 1.940, debía contener alguna referencia al precedente, en cuyo caso, aún levantado con ausencia del Concello de Covelo, habría de estarse a sus determinaciones, pero no haciéndolo nos encontramos que existen dos deslindes y, consiguientemente, dos líneas divisorias, con determinaciones no coincidentes pero ambas vigentes, porque como indica la sentencia señalada los actos administrativos no caducan, por lo que la necesidad del deslinde resulta evidente.

Llegados a este punto, el conflicto deriva hacía la prioridad entre ambas determinaciones, que solo puede resolverse atendiendo, siguiendo los criterios sentados en las sentencias del T.S. parcialmente transcrita, a los actos reveladores del ejercicio de potestades administrativas en la zona controvertida.

Ante la existencia de informes del Instituto Geográfico Nacional y de la Comisión Gallega de Delimitación del Territorio y el Dictamen del Consello Consultivo contradictorios, la Consellería se decanta por los primeros, en atención a carácter técnico de los primeros, en tanto que el cometido del Consello es velar por las garantías y el cumplimiento de los requisitos formales, además expresa las razones por las que atiende al deslinde de 1.890, en atención a que el llevado a cabo en 1940 al no hacer referencia al de 1890, pese a estar debidamente formalizado, carece de virtualidad anulatoria, valorando por su importancia el acto de encalamiento de hitos o mojones, pese a no tratarse de un deslinde formal, pero coincidente con otro anterior que no fue anulado.

Sentado lo anterior, suponiendo la exigencia de motivación la exteriorización de las razones de una decisión administrativa, para que sus destinatarios puedan ejercitar sus posibilidades defensivas contra el mismo, ha de concluirse que en el presente caso, de los apartados 2, 3 y 4 del Decreto recurrido se extraen sin dificultad las mismas, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

Por otra parte, si para determinar la línea divisoria habrá de atenderse a actos reveladores del ejercicio de potestades administrativas en el ámbito territorial discutido, frente a los actos clandestinos o unilaterales, parece preferible atender a los bilaterales y de consuno, y en el presente caso, aunque no se trata de un deslinde formalizado y técnico, sí lo es en sentido material, mediante la actuación, de común acuerdo, por ambos ayuntamientos, consistente en el "deslinde" y encalamiento de los hitos y mojones descritos en el acta levantada por las comisiones nombradas al efecto por los respectivos Ayuntamientos, integrada, según se dice, por vecinos de los dos términos municipales, realizada el 23 de junio de 1954, en la que, de forma harto expresiva y concluyente, por los que ha de presumirse conocían el lugar, se prescinde de las determinaciones de 1.940 y se ratifica la línea fijada en 1890, que es la línea divisoria que asume tanto en su informe el Instituto Geográfico Nacional, como la Comisión Gallega de Delimitación Territorial, sin que al respecto, pueda menospreciarse el Informe del Ingeniero Técnico Agrícola D. Eugenio (obrante al folio 61 del expediente) en el que aparecen fotografiados algunas piedras nativas y mojones que se corresponden con el acta de 1.954, por lo que ha de concluirse que resultando coincidente el deslinde aprobado con el de 1.890 y el acta de 1954, se impone la íntegra desestimación de la demanda.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. DULCE MARÍA MANEIRO MARTÍNEZ, en nombre y representación de CONCELLO DE FORNELOS DE MONTES, contra el Decreto 317/2004 de 22 de diciembre , por el que se resuelve el expediente de deslinde entre los Ayuntamientos de Covelo y Fornelos de Montes, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, por escrito que ha de presentarse dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Julio César Díaz Casales, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.