Sentencia Administrativo Nº 561/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 533/2004 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000533/2004

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0002017

SENTENCIA Nº 561 / 2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En Valencia, a quince de junio de dos mil doce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 533/04, promovido por la mercantil AUTOPISTAS DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A, contra el Acuerdo de 27/Enero/2004, del Ayuntamiento de Orihuela, por el que se aprueba el P.P. del Sector K-1 "Tiempo Libre", de dicho municipio, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Florentina Pérez Samper y defendida por el Letrado D. Luis Corno Caparrós, y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representado por la Procuradora Dª. Paula Mª. Ramón Pratdesaba y defendido por el Letrado D. Ricardo Ramón Poveda, y codemandados, la mercantil PLAYAS DE ORIHUELA S.A, representada por la Procuradora Dª. Alicia Garrido Gámez y defendida por la Letrada Dª. Laura Carles Madrid, y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la codemandada Playas de Orihuela SA.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo. Señalado el recurso para votación y fallo, se dictó Sentencia nº 1.149/2006, de 22/noviembre, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso en base a la causa prevista en el art. 69 b) de la LJCA .

SEGUNDO.- Recurrida en casación dicha resolución, el Tribunal Supremo en Sentencia de 12/mayo/2.011 , revocó la anterior, admitiendo la legitimación de la recurrente y ordenando la retroacción de actuaciones, al objeto de emplazamiento de la Administración General del Estado, quien personada en autos, ha solicitado la desestimación del recurso.

Oídas de nuevo las partes a través de sus escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día trece de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la Autopista de Peaje Alicante- Cartagena (AP-7), manifiesta en su demanda que, con posterioridad a la adjudicación, construcción y puesta en funcionamiento de la citada Autopista, el Ayuntamiento de Orihuela y la Conselleria de Territorio y Vivienda han aprobado con carácter definitivo diversos instrumentos de planeamiento, entre los que aparece el aquí recurrido, de modificación del Plan Parcial del Sector K-1 "Tiempo Libre".

Dicho instrumento contiene entre sus determinaciones, la previsión de establecimiento de una Red Viaria de acceso al Sector, con un trazado en ocasiones paralelo y perpendicular en otras, a la Autopista de Peaje, sin integración alguna de la propia autopista y constituyendo una Red Alternativa a la Autopista, a la que excluye de su carácter de viario de la red primaria, vertebradota del municipio, pues le debía atribuir también una función de acceso y distribución viaria del área. Por el contrario, se crea una Red viaria nueva, en malla, de comunicación intersectorial, cuya única finalidad es convertir la AP-7 en una barrera, en lugar de utilizar sus potencialidades como vertebradora del sistema, aprovechando los pasos elevados ya construidos. Con tal proceder se estaría vulnerando, a su juicio, lo dispuesto en el art. 30.1 de la LRAUV 6/94, que establece como objetivo imprescindible de todo Programa la conexión e integración adecuadas de la nueva urbanización con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia antes aludida de 12/mayo/2011 , se remite a otros pronunciamientos anteriores ( SSTS de 25 de febrero de 2011 (casación 1115 / 2007 ), otra de igual fecha (casación 1111/2007 ) y otra de 24 de noviembre de 2010 (casación 5265/2006 ), para reiterar que la legitimación de la concesionaria recurrente, que le fue negada por este Tribunal, la ostentaba, no sólo en virtud de la acción pública urbanística ( art.304.1 RDLeg. 1/1992, de 26/junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo , actual artículo 48.1 del RDLeg. 2/2008, de 20/junio), sino atendiendo a las dos pretensiones que ésta entablaba: a) El reconocimiento de un determinado aprovechamiento urbanístico, por incluirse los terrenos de los que es concesionaria en el área de reparto del plan; y b) La redelimitación de la nueva red viaria proyectada, para posibilitar su integración con la autopista.

Y concluía que "es innegable que la recurrente cuenta con título legitimador suficiente para acceder a la jurisdicción a fin de formular las pretensiones deducidas; y ello, porque la colindancia del Sector que es objeto de ordenación con la autopista de la que la recurrente es concesionaria pone de manifiesto la existencia de un interés legítimo y con clara relevancia patrimonial"; añadiendo: "Cuestión distinta es si la pretensión de la recurrente resulta viable; pero ello pertenece al enjuiciamiento de fondo y lo que de momento se afirma es, sencillamente, que la entidad concesionaria está procesalmente legitimada para promover la impugnación".

SEGUNDO.- Pues bien, desde la óptica de las razones de fondo, este Tribunal ya ha analizado y rechazado en anteriores pronunciamientos, las pretensiones de la recurrente. Es el caso de la Sentencia núm. 219/2012, de 2/marzo, dictada en el recurso núm. 527/04 ; en ese procedimiento, la recurrente planteaba dos cuestiones: 1ª.- La inclusión de la superficie ocupada por el trazado de la Autopistas AP-7 en la delimitación del Sector 1 del PAU-26 del municipio de Orihuela a los efectos de inclusión como superficie computable Área de reparto reconociendo los derechos urbanísticos de la recurrente en el citado Sector. Y 2ª.- La redelimitación de la red viaria Sector 1 del PAU-26 del municipio de Orihuela, posibilitando su conexión, que no exclusión con la autopista de Peaje AP-7, en orden a formar una red viaria unitaria y no alternativa a la citada autopista.

En el caso que aquí nos ocupa, por el contrario, y como se advierte también en la STS de 12/mayo/2.011 : ".... la entidad recurrente no solicita la atribución de un determinado aprovechamiento urbanístico, limitándose a impugnar la ordenación viaria del Plan Parcial y a solicitar su integración con el trazado de la autopista AP-7 preexistente". Debe hacerse esta precisión habida cuenta que la recurrente intenta reabrir el debate acerca de su derecho al aprovechamiento, a través del inadecuado empleo del cauce del escrito de conclusiones.

Así las cosas, la única cuestión objeto de controversia ha sido resuelta por la mencionada Sentencia núm. 219/2012 de este Tribunal, en la que se ratifica la no inclusión en el sector de los terrenos de dominio público de la Autopista de Peaje, afirmando:

"QUINTO.- La primera cuestión, la procedencia de la inclusión de los terrenos ocupados por la autopista en la Homologación y Plan Parcial del Sector 1 constituye el eje de la presenta reclamación, ha de recibir una respuesta desestimatoria y ya se anticipa, por las siguientes razones:

-Primera, porque la sectorización del sector 1 excluyendo el trazado de la autopista es racional, y esta justificada, ha de señalarse que, como reiteradamente declara el Tribunal Supremo, de la «racionalidad en la actuación administrativa» deriva una necesidad de «coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación» -S. 8-10-1990 y puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan «obedecen a un designio racional... apartarse de él supone una incoherencia» si tal desviación «no aparece respaldada por una justificación suficiente» - S. 20-3-1990, nos recuerda el TS la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que debe actuarse dentro de los principios del artículo 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito de una impugnación de esa potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de decisiones, las técnicas tradicionales del control de la actividad discrecional -los presupuestos de hecho, los elementos reglados (extensión de la potestad, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso), la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho-, moduladas en ámbito sectorial del urbanismo, se concretan en la fijación de los hechos determinantes de la decisión, mediante la adecuación de la decisión adoptada con la realidad en conexión lógica con aquellos; en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proscribe las conclusiones caprichosas, arbitrarias, absurdas, ilógicas o irrazonables; y, en fin, en la explicación de los motivos que han llevado a tomar la decisión, exteriorizando, mediante la motivación, tales razones -con singular importancia de la Memoria del instrumento de planeamiento-; evidenciando una justificación basada, por tanto, en datos objetivos, acorde con el control de toda la actividad administrativa, que establece el artículo 106.1 de la CE , adaptada a la decisión discrecional según los medios antes expuestos, debemos determinar si la decisión del planificador sobre la sectorización que se cuestiona, ha sido debidamente justificada. Y lo está, pues nos hallamos ante la exclusión del suelo de la autopista pues se trata de una infraestructura de carácter lineal, es una obra de interés general contemplada en proyectos de ámbito estatal, por lo que su incidencia directa e inmediata excede del marco municipal, la equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, impuesta por los artículos 3.2.b ) y 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 abril , no tiene soporte real, ni jurídico ni material, ya que no estamos en presencia de actuaciones urbanísticas. El error del argumento que esgrime la parte actora se ha producido por el hecho de que estas obras públicas supramunicipales se han de recoger en el planeamiento correspondiente como "reservado" a estos fines, pero sin cambiar su clasificación, aunque sí debe destacarse en el planeamiento que el terreno es dotacional, ya sea mediante su constancia formal en el planeamiento, ya sea por la razón de que materialmente debería haberse incluido en él con ese carácter, pero ello viene a ser una manifestación de la coordinación entre Administraciones exigida por el derogado art. 244.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , y confirmada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: SSTS de 25-9-87 , 30 de septiembre de 1992 , pero en absoluto determina que la exclusión del sector sea infrinja el PGOU, ni desde el punto de vista de la racionalidad cabe efectuar objeción alguna.

-Segunda, porque carece de todo soporte normativo la pretensión de inclusión de la autopista en el sector 1, que se formula por la parte actora, al respecto, hemos de tener en cuenta los criterios de sectorización que establece el Art. 20 de la LRAU: 1. Sector es el ámbito de ordenación propio de un plan parcial o de un plan de reforma interior. Cada uno de estos planes abarcará uno o varios sectores completos. 2. La sectorización se debe efectuar atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio. El perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable.

De su tenor resulta que el precepto está indicando que, los sectores, se configuran o deben configurarse con los ejes viarios y las alineaciones propias de la red primaria y estructural, por otra parte el reglamento de Planeamiento aprobado en virtud del Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, aplicando los preceptos citados establece categóricamente que: "En las nuevas vías urbanas y las áreas intersticiales entre estas y aquellas afectadas por las servidumbres legales y las exigencias funcionales de la viabilidad, se clasificaran como suelo urbanizable y se acondicionará como zona ajardinada de fácil conservación, se exceptúa los casos en los que el área intersticial tenga condiciones que permitan su explotación agraria racional, pudiéndose clasificar como suelo no urbanizable. Por lo que la previsión normativa de la delimitación del sector mediante una vía, de la entidad de la autopista, y la previsión de la utilización de las zonas de afección de la misma es evidente y expresamente regulada en el art. 107 del Reglamento D. 67/2006, de 19/mayo : Condiciones funcionales de rondas, travesías y carreteras en el Planeamiento: 4. Las zonas intersticiales clasificadas como suelo urbanizable en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior se deberán obtener y urbanizar con cargo al mismo. No computarán a efectos de dotaciones públicas, excepto en el caso previsto en el art. 33.4 de la ley de Carreteras de la Comunitat Valenciana .

Por lo tanto solo es posible la inclusión en su caso de las denominadas zonas intersticiales, con las limitaciones y fines previsto, por lo que se concluye carece de sustento la pretensión de la concesionaria, el perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable. Tal como efectivamente ha sido aplicado en el caso de autos por lo que carece de todo soporte normativo la pretensión de incorporación de la autopista ya ejecutada, que constituye una infraestructura supramunicipal, que no forma parte del sistema general de comunicaciones interurbana y es ajena al municipio-a la estructura viaria municipal - y a la función urbanística propia de un Plan Parcial de desarrollo de la ciudad , pudiendo en consecuencia el planeamiento excluirla de la delimitación de un área .

- Tercera, la propia regulación de la normativa aplicable a las autopistas impide su integración como red viaria del sector, pues la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, establece en su Articulo 1 , 2 . Autopista es la vía especialmente concebida, construida y señalizada como tal, para la circulación de automóviles, y que se caracteriza por las siguientes circunstancias: a) No tiene acceso a la misma las propiedades colindantes. b) No cruza a nivel ninguna otra senda, vía ni línea de ferrocarril o de tranvía ni es cruzada por senda o servidumbre de paso alguno, y c) Consta de distintas calzadas para cada sentido de circulación, separadas entre si, salvo en puntos singulares o con carácter temporal, por una franja de terreno no destinada a la circulación, denominada mediana, o en casos excepcionales por otros medios.

Por lo que la propia concepción normativa de la autopista impide la pretendida consideración como vía integrada y conectada con el sector, es mas las posibles actuaciones sobre la misma se encuentran previstas en el Artículo 25:

1. Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación. 2.

Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación.

3. Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado. En el supuesto del art. 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante"..

En similar sentido se había pronunciado también este Tribunal, en Sentencia num. 935/2.011, de 8/noviembre (recurso 528/04 ), en la que se enjuiciaba la legalidad de Acuerdo del Ayuntamiento de Orihuela por el que se aprobó el programa de la actuación integrada del PAU 23, Carretera Villamartin Norte del citado Municipio.

TERCERO.- La proyección al caso analizado de las anteriores consideraciones, determina la desestimación del presente recurso, sin que se aprecien motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la mercantil AUTOPISTAS DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A, contra el Acuerdo de 27/Enero/2004, del Ayuntamiento de Orihuela, por el que se aprueba el P.P. del Sector K-1 "Tiempo Libre", de dicho municipio.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.