Sentencia Administrativo Nº 561, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 9334 de 16 de Junio de 2000

Fundamentos

RECURSO NUMERO: 03 /0009334 /1996

RECURRENTE: ASOCIACION NACIONAL MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS

ADMON. DEMANDADA: CONSELLERIA DA PRESIDENCIA E ADMINISTRACIÓNES PUBLICAS

PONENTE: D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

EN NOMBRE DEL REY

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) ha pronunciado la

SENTENCIA NUMERO 561 /2000

Iltmos. Sres:

D. JOSE ANTONIO VESTEIRO PEREZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER D'AMORIN VIEITEZ

D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En la Ciudad de A Coruña, dieciseis de junio de dos Mil.

 En el- proceso contencioso-administrativo que, con el número 03 /0009334 /1996, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por ASOCIACION NACIONAL MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS, representado por D/ña. JOSE LADO PARIS y dirigido por el Letrado D/ña. ALBERTO BERCOVITZ RODRIGUEZ (HABILITADO), contra Decreto de 13 /9 /96 por el que se crea la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA nº 186 de 23 /9 /96 ). Es parte la Administración demandada CONSELLERIA Dª. PRESIDENCIA E ADMINISTRACIONES PUBLICAS, representada por el D/ña. LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. La cuantía del asunto es indeterminada

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

 I. - Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

 II. - Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

 III. - No habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y Fallo el día 6 de Junio de 2000, fecha en que tuvo lugar.

 IV. - En la sustanción del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 I. - Por el presente recurso se impugna por la entidad recurrente el Decreto 341 /96 de la Xunta de Galicia (Consellería de Industria y Comercio), publicado en el DOGA num. 186 de 23 de septiembre, por el que se crea la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia.

 La recurrente ofrece como motivos impugnatorios básicamente los siguientes: 1º. - Que el Decreto impugnado no constituye un simple desarrollo de la Ley 7 /96, sino que establece un sistema autónomo y arbitrario de concesión de autorizaciones de instalación, ampliación o modificación de grandes establecimientos comerciales. 2º. -Que dicho Decreto no puede apoyarse directamente en la Ley Estatal sino que ha de constituir desarrollo de la Ley Autonómica, Ley 10 /88, de 20 de julio, por lo que al hacerlo de aquella, modifica ésta, con lo que se infringe el principio de jerarquía, a más de regular de modo distinto materias que sólo a la Ley Autonómica están reservadas, al no existir remisión en ella al Decreto, afectando de esta suerte también al principio de reserva de ley, al tiempo que limita la libertad de empresa, que sanciona el art. 38 de nuestra Constitución vigente. 3º. - Que la LOCM en el art. 6.1 exige autorización solamente para la apertura de establecimiento, mientras la Ley Autonómica 10 /88 la exige también para la ampliación y al desarrollar el Decreto impugnado la LOCM, contraviene la Autonómica, aparte de que si la ley en su art. 7 configura lo que seria a nivel autonómico el Gran Establecimiento Comercial, el Decreto impugnado -no obstante cohonestar con el art. 2 de la LOCM- contraviene el Texto Legal Autonómico. Ese Decreto 341 /96, de 13 de septiembre no puede, por tanto, apoyarse para sostener su legalidad en el desarrollo de la LOCM. 4º. - El principio de libertad de empresa, reconocido en el art. 38 de la CE, junto con el de libre competencia son dos principios inseparables y configuran a nivel constitucional una sociedad dinámica en el plano económico, por lo que sendos principios han de mantenerse en cualquier caso, siendo el primero directamente invocable y teniendo carácter vinculante y pudiendo únicamente limitarse solo si se cumplen una serie de requisitos: no afectar al núcleo esencial del derecho, respetar el principio de reserva de ley (art. 38 en relación con los arta. 53.1, 128 y 131 de la CE). Sobre su significado y alcance así como sobre la posibilidad de remisión legal a la potestad reglamentaria y sus límites se ha pronunciado tanto el TS como el TC, en las sentencias que cita. 5º. - Nulidad del Decreto, en especial de su artículo 6, párrafo 1º, por contravenir lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 10 /88, pues acomodándose a la LOCM (art. 2.3 ), no asume las características que de establecimiento determina aquella, por lo que adolece de la cobertura legal necesaria; así mismo contraviene la Ley Autonómica desde el momento en que se exige autorización especifica no solo para la apertura y ampliación sino también para el traslado del Gran Establecimiento Comercial. 6º.Nulidad de sus arts. 9 y 11 por suponer una derogación del principio de libertad de empresa y de los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de la Administración, pues si los apartados 2 (básico), 3 y 4 (no básicos) del art. 6 de la LOCM establecen los criterios en que ha de basarse la Administración para autorizar y denegar la apertura de un gran establecimiento, esos criterios son vagos, inconcretos e insuficientes, (por lo que es más que dudosa su constitucionalidad); por su parte el art. 11 del Decreto en su acomodo a la Ley Estatal tampoco determina las causas concretas de denegación, quedando la autorización a merced de la valoración personal y discrecional del funcionario, generando por otro lado inseguridad al inversor, lo que en modo alguno avala la doctrina jurisprudencial del TC recaída sobre el art. 38 de la CE y menos los arts. 52 y 53 del Tratado de la Unión Europea. 7º.Nulidad del art. 8, pues en él se exigen documentos y requisitos que nada tienen que ver con la Legislación Estatal. 8º.Nulidad del Capitulo I, art. 11, que contravienen los arts 7, 8 y 9 de la Ley Autonómica, al atribuir a la comisión, que crea, idénticas funciones a las que le atribuye la Ley y 9º. - La aplicación retroactiva del Decreto según la Disposición Transitoria Primera de las solicitudes de instalación, ampliación y traslado en trámite en el momento de su entrada en vigor, vulnera el 9.3 de la CE.

 La demandada Administración Autonómica comparece en el proceso e interesa la desestimación de la demanda por cuanto que la resolución impugnada resulta ser conforme a Derecho.

 II. - En primer lugar ha de examinarse el marco legal en que se encuadra el Decreto impugnado, esto es, si ha de desarrollar la Ley Autonómica -como se afirma por la recurrente- o como de adverso se sostiene el desarrollo normativo directo de la correspondiente ley básica estatal, como se razona en el preámbulo del mismo.

 Del examen del art. 149 de nuestra Constitución se aprecia que hay materia reservadas a la exclusiva competencia del Estado, por estar íntimamente conexas con los tradicionales atributos de soberanía, mientras que otras se le atribuyen en consideración a diversas exigencias, como la necesidad de asegurar el principio de igualdad; la presencia del interés nacional, etc. Si en el primero de los supuestos la competencia es total y exclusiva del Estado, en cambio en el segundo de los principios propios del Estado Autonómico con matices federalistas que la Constitución implanta han conducido a una distribución de funciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de suerte que éstas participan en su normación y desarrollo, caso de haberlas asumido por medio del respectivo Estatuto de Autonomía.

 Unas veces, ciertamente, el Estado se reserva la legislación, mientras la ejecución corresponde a las Comunidades Autónomas, cuyo grado de transferencia por tanto sería mínimo, por muy compartida que estuviere la competencia; otras veces, la competencia del Estado se refiere a la formulación de "bases", "legislación básica" etc, no agotando la regulación de la materia, sino dejando una participación posterior en tal regulación a las Comunidades Autónomas tanto mediante el desarrollo legislativo como mediante su ejecución, siendo en consecuencia el grado de concurrencia de la Comunidad Autónoma más intenso.

 Esa relación compleja entre unas normas a las que se denominan "básicas" y otras de "desarrollo", que se atribuyen a dos centros de poder diferentes, y en la que son inutilizables las técnicas de la relación ley-reglamento, constituye sin duda el espinoso problema de la definición o precisión del término bases desde el punto de vista constitucional (STC 15 /89, de 26 de enero), respecto del que el TC afirmó en sentencia de 149 /91, de 4 de julio, que las mismas no han de resultar en exceso detallistas, de suerte que eliminen la posibilidad de toda actuación -legislativa, entiéndase- autonómica.

 Si por bases entendio -como señaló algún sector doctrinal- el TC no sólo una regulación legal, sino también reglamentaria o incluso un simple acto emanado del ejecutivo (concepción material), la inseguridad que tal concepción ha provocado para las Comunidades Autónomas, que podían verse sorprendidas en su actuación legislativa por una norma estatal de rango inferior a posteriori, por cuanto que las Comunidades no estaban obligadas a esperar una legislación básica posconstitucional (STC 54 /82, entre otras), la falta de certeza sin embargo pronto demandó una concepción formal (FJ 10 STC 17 /90 ).

 A propósito ha señalado que si careciendo de bases y con la única guía de la legislación preconstitucional el legislador autonómico ejerce su potestad normativa "esta legislación de las comunidades Autónomas en cuanto puede quedar parcialmente invalidada por las normas básicas que dentro de su competencia establezca en su día el legislador estatal, nace ya afectada por así decirlo de una cierta provisionalidad"(STC 133 /90 ).

 Corolario de tal aserto es que cuando esa ley básica es posterior a la norma autonómica del desarrollo e incompatible con ella, se estaría ante una derogación de ésta, tal como ha entendido el propio Tribunal, derogación que -dicho sea de paso- si aquí se alega respecto de la Ley autonómica 10 /88, la propia recurrente sostiene su perfecta compatibilidad con la LOCM.

 El elemento formal se convierte así en elemento de seguridad y de certeza, de manera que una mera orden no reune las condiciones materiales y formales para poder ser considerada legislación básica (STC 192 /90 ), siendo por tanto las Cortes las que deben establecer qué es lo básico; por tanto las bases han de ser sentadas por normas de rango legal, si bien hecha esta operación el ejecutivo puede completar esta normativa básica mediante normas reglamentarias. Tal es la filosofía de la doctrina contenida igualmente en sentencia num. 179 /92.

 Solo así las Comunidades Autónomas "dispondrán de un margen de actuación que les permita mediante la competencia de desarrollo legislativo establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses; por ello en un principio debe entenderse que excede de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo, produciéndose en tal caso, por regla general, un resultado de vulneración competencial que priva a lo presentado como básico de su carácter como tal.

 Precisamente a fin de evitar tal consecuencia contraria al sistema de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas responde el principio de preferencia de ley, -no confundible con el de reserva de ley, incompatible con el aspecto material que interviene en la conformación de lo básico-, en virtud del cual corresponde, siempre que sea posible, definir lo básico a la norma emanada del poder legislativo y por consiguiente con el respeto debido a las competencias autonómicas de desarrollo legislativo" (STC 331 /93 ).

 Es cierto que la definición de lo que sea básico en cada momento cambia, por ello existe en manos del legislador estatal un margen de maniobra, de ahí que en sentencias nums 77 /85, 29 /86, 86 /9 o 147 /91 el propio TC haya reconocido al reglamento ese carácter básico al adiccionar su posible actuación no solo como complemento de una ley, sino también de una cuestión que por su naturaleza hiciera más propicia una regulación reglamentaria que legal, lo que justificó en el carácter técnico del reglamento, no obstante en sentencia 331 /93, ha señalado que se compadece mal con la rigidez que es consustancial con la ley, por lo que tal disposición normativa presupone una habilitación legal.

 La expuesta doctrina del máxime interprete de la Constitución es exponente de que aquellas materias objeto de una norma o legislación básica, constituyen materia reservada a la ley, siendo nula por insuficiencia de rango por ejemplo un RD (STC 42 /83 ) o una norma reglamentaria sin previa habilitación legal (STC 35 /92 ), y si esa normativa básica no ha de ser excesivamente detallista en su regulación, a fin de no eliminar la posibilidad de completar esa regulación legislativa por las Comunidades Autónomas, pues de otro modo se compadece mal con ese desarrollo legislativo autonómico, -expresión esta de la que tan reiteradas veces se hace eco la jurisprudencia del TC-, el desarrollo por un Decreto- como el que ahora se impugna -sin previa habilitación legal, no constituye desarrollo legislativo directo de aquella normativa básica, ya que como señala la sentencia num. 35 /92 -antes mencionada- la regulación reglamentaria no puede derivar sino de lo prevenido directa o indirectamente en una ley competente y siendo del todo claro que existiendo como aquí existe -caso de nuestra ley autonómica-una ley que ordena la materia y que se reconoce como compatible con la básica estatal, que ha procedido ya a la calificación de lo que en ella es básico, no puede un reglamento innovar tal calificación ni tampoco la regulación de la ley autonomia de desarrollo que le completa. De ahí que el alegato, en cuyo contexto se emarcan los restantes, de la Administración en este particular extremo no parece devenir en admisible.

 III. - Sin embargo el recurso no puede prosperar por ninguna de las objecciones que opone la Asociación recurrente; en concreto por la supuesta vulneración por el Decreto -que se impugna- de la Ley Gallega 10 /88, en cuanto al concepto de gran establecimimento comercial.

 El adecuado planteamiento de la cuestión requiere, en efecto, un análisis de los concretos preceptos que se citan:

 El art. 7.1 de la Ley Autonómica que según la Asociación recurrente respeta la LOCM -por cuanto que la propia recurrente afirma que el art. 7 es perfectamente compatible con la legislación estatal-, configura diversos tipos de establecimientos comerciales, entre los que se halla el que a su vez configura el art. 2º de la Ley Estatal de Comercio Minorista; ergo si el Decreto que ahora se impugna, deviene conforme a esta normativa, que diseña ese concreto tipo de establecimiento, por cuanto que reglamenta como tal ese tipo, ha de concluirse que es conforme a la Ley Autonómica.

 Ello así, pues estamos en presencia de un Reglamento ejecutivo de una ley, previsión que, "per se" no transgrede el principio de legalidad o de reserva de ley formal a tenor de la reiterada doctrina constitucional (Cfr., por toda ella, SSTC 83 /83 y 179 /89 ); "principio que no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador" e igualmente Cfr del Tribunal supremo (STS de 15 de julio y 5 de diciembre 1996 )"... para quien son reglamentos ejecutivos... los que se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, lo acota al sentar los criterios, principos o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley; en segundo lugar, que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico, sin excederse del ámbito legal que le habilite y a salvo materias que no precisen tal rango legal", salvedad que aquí no es el caso.

 "La relevancia de la labor de los Tribunales, obliga a éstos en ese caso a tener que poner el reglamento cuya validez se cuestione en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo (y tratándose de reglamentos ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollen), con los principios generales del Derecho... etc.

 El reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la Ley, puede explicitar reglas que en la Ley están simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la Ley que sean imprecisos. Así pues, el reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos dichos". Es decir, reconociéndose -como no podía ser de otro modo, que existe una correcta remisión legal de la legislación autonómica a la potestad reglamentaria de la Administración Autonómica, -aquí el art. 7.2 - la disposición reglamentaria que regula... tiene apoyo en la misma, sin que en esa tarea de ir más allá de un puro ejecutor de la ley, no sea acorde con ella y el resto de normas que constituyen, esto es con lo que se denomina bloque de la constitucionalidad.

 Con una perspectiva "abstracta" del objeto de impugnación por lo demás motivos cuya legalidad igualmente se examina, al margen de la ausencia de correlación de su desarrollo en la contestación, se dificulta -además de constituir un deficiente planteamiento procesal de la cuestión- la actividad de heterotutela judicial, imponiendo a esta Sala el desarrollo de una actividad de detalle en relación con los preceptos sobre los que se concentra la actividad impugnatoria: así el art. 6.1, extraído del cuerpo del argumento IV de la demanda, se subsume en los precedentes, e incluso en los posteriores como el desenvuelto en el apartado VI por lo que no es sino reiteración de los mismos, al referir la falta de cobertura legal autonómica y apoyarse en cambio en la ley básica estatal; la transgresión de los principios de libertad de empresa y de interdicción de la arbitrariedad poderes públicos, mencionando sólo supuestos de invalidez con un cariz genérico, aunque en el marco del principio de reserva de ley -cariz que no impide el que debieren haber sido detallados en concreto-; en lo que hace al principio de competencia, tal generalidad apunta a una concepción del mismo sin limites, como una suerte de derecho incondicionado y absoluto, procediéndose en consecuencia en relación con ellos a efectuar las siguientes precisiones.

 IV. - SUPUESTA TRANSGRESION DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY. La respuesta que ha de concederse a este motivo de impugnación aparece, con nitidez y certeza, en el F. J. Séptimo de la STC 225 /93, de 9 de julio: "... antes mencionada, a tenor de la cual es de señalar que la regulación autonómica se halla incompleta, dada la remisión que el art. 7.2 o el 11.3 de la Ley 10 /88 efectúa a las disposiciones legales y/o reglamentarias aplicables al caso, -por lo que no es admisible el que la ley configure un determinado tipo de establecimientos y el Decreto impugnado otro tipo, como alega la Administración- de modo que sólo tras la aprobación de las normas de desarrollo reglamentario cabría evaluar la licitud de los mencionados criterios desde la perspectiva del derecho constitucional a la libertad de empresa y de la competencia del Estado ex art. 149.1.1 CE. Cuestión distinta sería que, confirmada por el art. 51.3 CE una reserva de ley en materia de comercio interior, el carácter incompleto de dicha regulación entrañara una verdadera deslegalización y el reglamento pudiere completarla. Tal cosa, sin embargo, no sucede aquí. El art. 7, entre otros, de la Ley 10 /88 fija los parámetros a que ha de ajustarse la normación reglamentaria... queda, pues, perfectamente acotado el campo de regulación asignado al reglamento, sin que, en consecuencia, pueda verse en el limitado espacio dejado a la acción del Gobierno Autonómico menoscabo alguno de las exigencias propias de la reserva legal.

 El Tribunal Constitucional ha establecido ya en relación con la Ley de Ordenación del Comercio y Superficies comerciales de la Generalitat Valenciana que la potestad reglamentaria para fijar "las normas que deberán respetarse para la instalación de estas grandes superficies de venta al detall" no contraría el principio de reserva de ley. Ello así, no cabe afirmar ahora que la previsión de una serie de criterios para valorar el acceso a esa instalación de nuevos peticionarios infringe, "por se", el derecho a la reserva de ley material sin perjuicio de que ésta afecte -en su caso, como recoge la STC al efecto- a la libertad de empresa o a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

 Con este parámetro, se verá que las alegaciones efectuadas al respecto por ANMGED en realidad tratan de incidir sobre cuestiones jurídicas similares ya resueltas por sentencia del Alto Tribunal, máximo interprete de la Constitución: "siempre que una Ley permita expresamente que determinadas limitaciones se establezcan reglamentariamente; y siempre que sea, además, la propia Ley la que concrete el tipo y alcance de las limitaciones que autoriza", al haberse reconocido ya por la STC 225 /93, a la que se hizo referencia, la licitud de la remisión legal en cuestión, procede entender que no se vulnera en consecuencia el principio de reserva de ley.

 La STC 227 /93, de 9 de julio, dictada pero en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 3 /87, de Equipamientos Comerciales, Ley con un sentido similar a la 8 /86 de la Comunidad Valenciana, aunque, con salvedades y matices afirma igualmente que: "... no hay obstáculo alguno a que la Ley -estatal o autonómica- habilite expresamente al Reglamento para concretar o desarrollar sus mandatos en un objeto concreto fijando los criterios para ello, mediante una imprescindible colaboración entre las potestades legislativa y reglamentaria que, en un asunto como éste, en el cual son previsibles numerosas ordenaciones sectoriales muy detalladas, resulta inevitable e incluso conveniente".

 En todo caso, y siguiendo la doctrina legal que antecede la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución evita especificar de qué modo y en función de qué parámetros el Decreto 341 /96 se excede del ámbito ordinamental de la Ley 8 /88 de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales; tan solo alega que entra en el campo que, "ex constitutione" y estatutariamente, ha sido atribuido en exclusividad a la Ley, y que la modifica ex novo, siendo insuficiente su rango para tal cometido, con lo que, aparte de vulnerar el principio de reserva de ley, se limita la libertad de empresa.

 Ello sin embargo no supone vulneración del principio de reserva de ley que en materia de comercio interior establece el art. 51.3 de la CE, por lo que precedentemente se ha razonado, pues el Decreto impugnado lo que establece son cautelas en relación con el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para preservarlo y sólo en el concreto e hipotético caso de que fuere eliminado o limitado en su contenido, seria de constatar tal vulneración.

 A estos efectos, resultan también de esencial referencia jurídica las afirmaciones contenidas en las STC 225 (antes citada) y 227 /93, afirmaciones que reiteran la doctrina legal vigente sobre este ámbito y que se apartan, con nitidez, de la perspectiva parcial y absoluta que a este derecho concede la Asociación recurrente: "La libertad de empresa significa libertad para crearlas, decidiendo dentro de esa libertad su objetivo, su configuración y su ubicación geográfica... Todo el que lo desee puede crear su empresa para competir con las ya existencias... teniendo en cuenta no los criterios propios del mercado sino la valoración personal que el mismo (funcionario) haga de esos criterios".

 Conviene sin embargo recordar que es la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación... es lícitamente posible para el legislador la introducción de limites y restricciones al ejercicio de derechos de contenido patrimonial... se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente u, organizan el urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos La libertad de empresa, en definitiva, no ampara entre sus contenidos... un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas... que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio".

 Para la Asociación recurrente, la afectación de esta libertad de empresa parte de la existencia de un sistema de concesión de autorizaciones fundado en el parecer personal de un funcionario público a partir de unos "criterios absolutamente vagos, discrecionales e inconcretos" lo que, también, enlaza directamente con el último motivo de critica detallado en el escrito de demanda: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (motivo impugnatorio F. J. VIII) y reclama la existencia de una previa actividad de enjuiciamiento en lo que hace a esa "discrecionalidad/arbitrariedad" para sólo después analizar la afectación de ésta al derecho constitucional de libertad de empresa.

 Por lo que respecta a ese principio de libre competencia y al Tratado de la Unión Europea, desconocemos cual es el vínculo que, para la asociación demandante, existe entre los preceptos que se mencionan y la vulneración del derecho a la libertad de competencia denunciada, al no precisar el presupuesto fáctico, en el que tal principio estuviere sometido a riesgo de vulneración. Así, tómese en consideración que ni siquiera ha sido alegado que acuerdo o decisión "abusiva" que "tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia" se adopta por el Gobierno Gallego por el cauce del Decreto impugnado, por más que se asuma, como conclusión, la existencia de una grave situación de "desigualdad" de facto; tal Decreto no impide a los ciudadanos o personas jurídicas del resto de países de la Unión Europea solicitar la apertura de una gran superficie o establecimiento comercial. De cualquier modo, lo que resulta evidente es que la norma en cuestión no transgrede el principio de igualdad por el hecho de introducir en el ordenamiento jurídico una regulación más acorde explícitamente con la norma estatal, por cuanto que implícitamente también lo es con la autonómica y ésta a su vez con la estatal.

 V. - El Preámbulo del Decreto afirma como propósito que: "la actuación pública en una cuestión como esta genera unos efectos de tan amplia transcedencia, que ha de orientarse, principalmente a regular el impacto que la implantación de un gran establecimiento puede provocar en su ámbito de influencia, permitiendo su integración en el tejido comercial existente en los núcleos de población y respetando las exigencias de la libertad de empresa y también de la libre competencia", por lo que tal vulneración que se denuncia no se vislumbra.

 Esta compatibilidad de intereses -y, precisamente, los mencionados por el Gobierno Autonómico Gallego- constituye, la raiz o piedra angular que ampara la previsión ordinamental en lo que hace a la precisa autorización pública para la apertura de grandes Establecimientos o superficies comerciales: "Esta regulación, en su conjunto, es similar a la existente en otros ordenamientos europeos, y trata de cohonestar, desde el interés general que la Ley expresa y pondera, y que el Decreto también procura, los intereses particulares y sectoriales de los empresarios y comerciantes, de los consumidores, y de los habitantes de las poblaciones afectadas por la apertura del establecimiento comercial, desde una planificación conjunta presidida por criterios comerciales y de urbanismo" (STC 227 /93, de 9 de julio).

 Esta vocación "axiológica" por tanto -o de sentido- del Decreto aparece ratificada en el propio articulado del mismo, y específicamente, en lo que respecta: a "la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que determinen la implantación, ampliación o modificación de grandes superficies de venta; a los presupuestos documentales que han de respetarse por los solicitantes de la licencia; a "la emisión de los informes sobre el planeamiento y para la resolución de los expedientes de autorización", etc.

 Con anterioridad se ha expresado por la Sala que la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución se limita a cuestionar (FJ IX) el valor de los criterios legales que menciona el art. 8º del Decreto para conceder una respuesta a las peticiones de apertura de nuevos establecimientos comerciales que encajen en la sede del concepto "gran superficie o establecimiento", estimando que éstos disponen de una relevancia vacia lo que -según la tesis seguida por esa parte procesal- posibilita al funcionario público titular de la competencia el libre y arbitrario ejercicio de la potestad administrativa de control.

 Esta limitación alegatoria no permite extraer la conclusión cierta de existir una previsión normativa detallada y precisa acerca de las circunstancias fácticas que legitimen -o, en su caso, impidan- la apertura de grandes superificies de venta: a) destaca la norma la vigencia de un importante número de presupuestos documentales que tratan de establecer con la máxima precisión posible, el alcance y relevancia de la apertura en relación con los intereses sociales, económicos, comerciales y de ordenación del territorio del área de influencia de la gran superficie, detalle que revela la voluntad extrínseca del Decreto de fundamentar la decisión a tomar y como consecuencia del análisis de un relevante número de piezas objetivas vinculadas con los intereses públicos y privativos que -indudablemente- se ven afectados por esa nueva instalación; b) estos presupuestos documentales disponen -además de valor cuantitativo- de la suficiente precisión, detalle y amplitud de criterio y, así, y de forma ejemplificativa se exige un: "Estudio de mercado en el que se fundamente la viabilidad y necesidad del proyecto... definición de la zona de influencia del área comercial y características del mismo, conocimiento de los hábitos de compra de la población atraída, gasto comercializable total del área y la cuota de participación prevista del equipamiento proyectado. Igualmente deberán especificarse las fuentes de información utilizadas para su realización" "Determinación y evaluación del impacto económico, social y espacial del proyecto"; c) Se concede por otro lado al promotor la posibilidad de presentar un Plan de acciones "por el que se comprometa a la realización de un conjunto de medidas para paliar al máximo los posibles efectos derivados de su implantación"; d) la decisión administrativa se ha de dictar en función de la vigencia por tanto de una serie de criterios relativos a: la localización del equipamiento comercial; los consumidores y usuarios"; "el empleo"; "la incidencia sobre el comercio existente"; es decir, a partir de la compatibilidad de intereses que cita el Preámbulo de la norma y la doctrina constitucional; e) estos criterios -como ha tenido ya el Consejo de Estado de informar- no constituyen una exclusión de los parámetros normativos dispuestos por el legislador autonómico: "valorando, entre otros extremos, el número de habitantes y la incidencia en la actividad comercial del municipio o zona previsiblemente afectada, así como la naturaleza de los productos ofrecidos" sino una ratificación cualitativa de éstos que, precisamente, tienen la virtualidad de constreñir el ámbito propio de la potestad administrativa vigente en esta sede. La regulación proyectada se orienta en el sentido de configurar la autorización previa como reglada. De ahí que la autorización que proceda otorgar o denegar sea una autorización reglada en la que hay ciertos elementos de apreciación discrecional técnica, que están señalados en el propio Decreto, medida de intervención administrativa tendente a conjugar todos los intereses en conflicto... compatibilizar la posible implantación de este tipo de establecimientos comerciales, como la protección de otros principios y finalidades igualmente protegidas" (escrito de contestación); f) la redacción legal de estos criterios coincide con el carácter propio y nuclear de las disposiciones jurídicas: prever y regular, en abstracto, un sector cierto de la realidad social resultando ajeno a este carácter, a la diversa aplicación fáctica y concreta de la disposición reglamentaria y a su mantenimiento continuado a pesar de la vigencia de supuestos variables y distintos una descripción fáctica del modo que se pretende por la asociación recurrente. Por ello no basta con decir que es necesario que "la implementación del Decreto esté concebida para promover un equilibrio funcional entre los centros comerciales existentes", y que a la hora de implantar un proyecto de establecimiento, esté determinado con carácter previo en qué consiste y como se cuantifica ese equilibrio funcional", etc, pues este detalle es imposible de realizar a priori dada la variabilidad de supuestos fácticos que encajan en la sede objetiva sobre la que la Consellería de Industria, Comercio y Turismo va a desarrollar la actividad de control público y, en todo caso, es incongruente con la técnica legislativa; hemos luego de afirmar aquí que los extremos que han de tomarse necesariamente en consideración por la Conselleria de Industria y Comercio son lo bastante precisos como para constreñir o limitir en gran medida la posible "arbitrariedad", del órgano titular de la decisión de apertura y para conceder a los órganos judiciales una amplitud de herramientas objetivas (hechos determinantes) al objeto de contrastar la adecuación vigente entre la autorización/denegación y el ordenamiento sectorial aplicable lo que entronca de nuevo con la doctrina constitucional: "... el informe debe ser motivado y atendiendo a los criterios legalmente previstos... Es, por tanto, evidente, aparte de abonar el canon de constitucionalidad de la LOCM, de dudosa constitucionalidad por aquellos criterios para la recurrente, que las hipotéticas arbitrariedades, o injustificadas restricciones a la libertad de empresa, o desviaciones de poder, que en la demanda se asevera que habrán de inevitablemente acontecer, podrán ser controladas y, en su caso, reparadas y por los Tribunales ordinarios" (STC 227 /93 ); en similares términos la STS de 13 de julio de 1984 "... mientras que en lo segundo (lo arbitrario) o no tiene motivación respetable sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad"; para no incurrir en arbitrariedad, la decisión discrecional "debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera..., a más de que, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascedencia el proceso lógico que conduce a la decisión que en su caso se adopte" (STS de 29 de noviembre de 1985 )".

 Los términos legislativos que contiene el Decreto 241 /96 y que en el fondo reproducen los de la LOCM, desvirtuan luego el alegato -sin más- de una actividad de ejercicio arbitrario de la potestad pública de autorización de las grandes superficies o establecimientos comerciales, al exigirse por esta norma el detalle y justificación de un importante y relevante número de requisitos legales que habrán de sustentar la decisión que se adopte, por lo que tal argumento en los términos que resulta desenvuelto en el FJ IX debe perecer.

 VI. - Nulidad del Decreto, en especial sus arts 9 y 11 por suponer una derogación del principio de libertad de empresa o de los principios de seguridad e arbitrariedad.

 Como se sabe, la doctrina científica viene insistiendo acerca de la reducción progresiva del ámbito propio de la "discrecionalidad administrativa" al considerar que la mayor parte del supuesto campo normativo concedido a ésta encaja, en realidad, en la sede de lo que doctrinalmente se denominan los conceptos jurídicos indeterminados que son aquellos que constituyen "una referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero por los que intenta delimitar un supuesto concreto, cuya aplicación es un caso de aplicación de la ley que trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas" (STS de 5 de junio 1995, RA 4937 ) y es que (Vid, por todas, STS de 24 de abril 1993, RA 2766 ) "la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso. Aquélla viene obligada a la única decisión correcta después de valorar los hechos probados".

 En este proceso, la naturaleza y descripción de los supuestos que han de valorarse por la Administración Autonómica para alcanzar una decisión acerca de la apertura de grandes establecimientos no concede o asigna a ésta la potestad de resolver sobre tal pretensión a partir de criterios extrajurídicos, fijados según el albur (gusto) el titular de la competencia en cuestión sino que su "enunciado" normativo sólo permite una solución correcta; y, por tanto, frente a una cierta solicitud no posibilita su enjuiciamiento discrecional: "La accesibilidad del establecimiento proyectado en relación con los diferentes medios de transporte; "La influencia sobre los niveles de precios"; "La contribución al mantenimiento o a la expansión del nivel de ocupación en la zona de influencia"; "La previsible repercusión del establecimiento proyectado sobre la competitividad de las estructuras comerciales de la zona, evaluando, entre otros aspectos" ... limitación apreciativa que se constriñe también dada la multiplicidad de datos que han de aportarse por el solicitante, son datos a tomar en consideración a la hora de la autorización/denegación de la apertura, ampliación o traslado del gran establecimiento comercial.

 La supuesta configuración "indeterminada" de los extremos normativos que habilitan la autorización y que aquí se invocan como motivo impugnatorio ha sido también ratificada, para el ordenamiento de la Comunidad Autónoma Catalana, por la STC 227 /93, de 9 de julio, por lo que no procede suscitar cuestiones que constituyen para el TC cosa juzgada por mandato del art. 164 de la CE.

 Este señala, en efecto, que la Ley catalana, por el contrario, fija unos cánones o pautas dotados de una razonable precisión. Se está, por tanto, ante un margen de discrecionalidad técnica de las Comisiones en la emisión del informe, juicio que posee elementos reglados como son las pautas o criterios que la Ley fija, aunque sea a través de la técnica jurídica de los conceptos jurídicos indeterminados, técnica que, en última instancia, se convierte en garantía de los solicitantes -en contra de lo que parece creerse en la demanda-, al hacer posible la revisión judicial ". La relevancia "técnica" de las decisiones que alcance la Conselleria de Industria, Comercio y Turismo no impide obviar que el legislador ha descrito numerosos y detallados supuestos "determinantes" de la decisión que haya de mantenerse lo que amplia la actividad de control judicial y evita, en importante grado, las intromisiones de la arbitrariedad de los poderes públicos en este ámbito: "No se puede olvidar que, como bien dice la Exposición de Motivos de la Ley de esta Jurisdicción, "la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto"... por ello el Tribunal Supremo tiene declarado que "ni aún en el caso de actos discrecionales, las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de estar presididas por el buen servicio al interés general... pero queda a salvo la facultad del juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la Administración se ha producido con arreglo a los fines para lo que la Ley le concedio libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es "arbitrariedad" (STS de 31 de octubre de 1994, RA 7826 ); "debe considerarse como una conquista indiscutida de nuestro ordenamiento jurídico que la potestad discrecional se encuentra limitada por las normas procedimentales y por los principios inspiradores de aquel ordenamiento. Ello es así aun en los casos en que una norma atribuye a la Administración facultades para apreciar si se da una situación de carácter general... Pues la potestad discrecional que puede y debe ejercerse válidamente en defensa del interés público si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a la práctica en el marco de la Constitución y del resto del ordenamiento. Sin duda además debe extremarse este control si se pretende progresar en la lucha por el derecho justamente cuando la norma establece menores precisiones y es obligado atender cuidadosamente a la protección de los particulares (STS 7 diciembre 1994, RA 9566 ). No cabe olvidar a este respecto que el control jurisdiccional de las facultades discrecionales solamente puede producirse (como establece la conocida doctrina jurisprudencial sentada entre otras en las SS 2 abril, 11, 12 y 27 marzo 1991 (RJ 1991, 3278, 1982, 1985 y 2286 y las que esta última cita) a través del análisis de los hechos determinantes alegados y probados por la parte recurrente y a la luz de los principios generales del derecho (STS de 15 de abril 1992, RA 4049 ), "... que permitan que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado en el art. 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas". Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto: A) En primer lugar, a través del control de los hechos determimantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos con tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. B) Y, en segundo lugar, mediante... los principios generales del Derecho que... informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional... Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos... Existe a este respecto igualmente una frondosa jurisprudencia de nuestro TS2 (S, entre otras muchas, de 17 de marzo 1992, RA 3283 ), doctrina que aplicada al supuesto de autos desmerece lo alegado por la recurrente.

 El legislador autonómico ha establecido con certeza, los parámetros objetivos determinantes de la decisión que "deben" adoptar los órganos administrativos que ostenten la competencia objetiva para conceder la autorización administrativa de las grandes superficies o establecimientos comerciales y ello tanto desde una visión genérica como desde la propia perspectiva literal y concreta de los términos que habrán de valorarse por ese órgano. Ciertamente tales criterios que se contienen en el art. 6 de la propia norma estatal y que reproduce el Decreto impugnado que según afirma también el TC responden a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, por cuanto no es sencillo resolver a priori -como queda señalado- los mismos, solo en cada caso pueden ser determinados; en consecuencia la discrecionalidad que suponen no ha de confundirse con la absoluta arbitrariedad de la Administración, como antes se ha afirmado, lo que a mayor abundamiento abona la no aceptación del particular alegato.

 VII. - Nulidad del capitulo I del Decreto, Artículo 11 y todas las menciones que hacen referencia a la comisión consultiva de equipamientos comerciales.

 A este respecto, se mantiene en el escrito de demanda que la regulación normativa que establece el Decreto impugnado, que reitera órganos y funciones que se contienen ya en la Ley 10 /88; ahora bien por el simple hecho de reiterar órganos y funciones que se contienen en la Ley Autonómica de Comercio no por ello el Decreto infringe la misma; sencillamente devendría en una regulación superflua y en modo alguno explicitaria y menos completaría la disposición legal aplicable; al margen todo ello de que tampoco se vislumbre vulneración ni de la ley estatal ni autonómica por el mentado Decreto, al exigir autorización o licencia comercial específica en los supuestos de ampliación y traslado, por cuanto que ni la ley de desarrollo autonómica ni el Decreto que se impugna vulneran la normativa estatal y si la ampliación no constituye más que un replanteamiento de la instalación originaria y el traslado una mera reinstalación, por lo que sendas opciones comerciales, se hallan implícitas en el derecho de instalación, la libertad de empresa, en definitiva, tampoco ampara entre sus contenidos... un derecho incondicionado a la libre ampliación o traslado de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno igualmente al cumplimiento de requisitos y condiciones que la Ley Estatal preve sólo para la instalación, la Ley Autonómica, también para la ampliación y el Decreto impugnado incluso para el traslado, haciendo caso omiso de las distintas normativas... que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio", de preceptiva observancia, pues de lo contrario, podrían darse situaciones fraudulentas (art. 7.2 del Código Civil), debiendo en consecuencia tanto la ampliación como el traslado ajustarse a los mismos requisitos y criterios que han de observarse en el primer establecimiento del centro comercial, por la misma incidencia y repercusión que éste puede tener en el contexto geográfico, económico, social, etc, tal como se ha razonado. Ergo, ni este ni los demás argumentos que se han desenvueltos y en su caso examinado, determinan la estimación del presente recurso.

 Lo expuesto impone, por tanto, la desestimación del recurso directo formulado por ANGED contra el Decreto 341 /96.

 VIII. - No se aprecian motivos para imponer costas a ninguna de las partes, de conformidad con los arts. 81.2 y 131 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por ASOCIACION NACIONAL MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS contra Decreto de 13 /9 /96 num. 341 /96 por el que se crea la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA num. 186 de 23 /9 /96 ) dictado por CONSELLERIA DA PRESIDENCIA E ADMINISTRACIONES PUBLICAS. Sin imposición de costas.