Sentencia Administrativo Nº 562/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 437/2005 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 437/2005

Partes: MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P.

C/ Susana

S E N T E N C I A Nº 562

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a trece de junio de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 437/2005, interpuesto por MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Susana , representada por el Procurador de los Tribunales ALFONSO Mª FLORES MUXI y defendida por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 250/2004, la sentencia nº 11 de fecha 28 de enero de 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la demandante contra la resolución del Director General de la Policía, de fecha 5 de marzo de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de septiembre de 2003, que denegó la entrada en territorio español y acordó el retorno al lugar de procedencia, dejando sin efecto tales resoluciones por no ser conformes a Derecho, y declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada por daños y perjuicios en la cantidad equivalente a 920 dólares USA al cambio en euros que tuvieran en fecha 18 de septiembre de 2003.

SEGUNDO: No efectuar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., y apelada Susana .

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de junio de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia nº 11/2005, de 28 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Barcelona , que declaró "PRIMERO: Estimar parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la demandante contra la resolución del Director General de la Policía, de fecha 5 de marzo de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de septiembre de 2003, que denegó la entrada en territorio español y acordó el retorno al lugar de procedencia, dejando sin efecto tales resoluciones por no ser conformes a Derecho, y declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios en la cantidad equivalente a 920 dolares USA al cambio en euros que tuvieran en fecha 18 de septiembre de 2003.".

Las resoluciones impugnadas acordaron la denegación de entrada y el retorno de la ciudadana nacional de la República de Uruguay Susana , por constatarse en el control de entrada del puesto fronterizo del Aeropuerto de El Prat que la citada pasajera no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista la legislación vigente exige para que pueda autorizársele la entrada.

Resoluciones que fueron anuladas por la Sentencia ahora impugnada, por referir que la causa de denegación de entrada fue la constatación que el motivo de viaje era la estancia de la pasajera con su hija no residente legal, siendo de esta manera que la recurrente fue "castigada" por la situación ilegal de su hija en España.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del Sr. Abogado del Estado informa que la carta de invitación a que se refiere el Reglamento de Extranjería como justificativa del objeto y condiciones de la estancia, viene únicamente referida a la que pueda emitir un nacional español o extranjero residente legal en España, y no de quien está obligado a abandonar el territorio nacional.

Por el contrario, el escrito de impugnación del recurso de apelación reitera que la pasajera cumplía los requisitos exigibles, por disponer de 300$ y 250€, billete de regreso aéreo para fecha inferior a tres meses, e invitación de su hija no residente legal y de su yerno que si es residente legal.

TERCERO.- 1. Con anterioridad al enjuiciamiento de lo que plantea la demanda conviene atender que el orden normativo de aplicación por razón temporal viene constituido por la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -"LODyLE" en lo sucesivo-, conforme la redacción dada por Ley Orgánica 8/2000 .

El art. 25 LODyLE establece que "1 . El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

A su vez el Reglamento de Extranjería aquí de aplicación por razón temporal -RD 864/2001, prevé (ex art. 23 ) que "1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España. Los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado. 2. Sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, en concreto, uno o varios de los documentos siguientes: (...) c) Para los viajes de carácter turístico o privado: 1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje. 2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado. 3º Billete de vuelta o de circuito turístico. 4º Invitación de un particular. 3. Los extranjeros que soliciten la entrada, con el fin de justificar la verosimilitud del motivo invocado, además de los medios de prueba mencionados en el apartado anterior, podrán utilizar o proponer todos aquellos medios de prueba admitidos legalmente que persigan tal finalidad.".

2. En este ámbito no puede desconocerse que constituye doctrina del Tribunal Constitucional la que refiere que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y consecuente derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano, de manera que corresponde lícitamente al legislador nacional y tratados internacionales modular el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, con permisión de tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros respecto la entrada y permanencia del territorio nacional, siempre y cuando ello sea respetuoso con las libertades que para todas las personas reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

3. Como que, siendo esto así, no cabe confundir la imposición de un mal en los derechos o intereses de la recurrente por la realización de una acción descrita como infracción por Ley, que es en lo que consiste la potestad sancionadora de la Administración, con los perjuicios que pueda sentir la no nacional por no permitirse su entrada en territorio nacional como consecuencia del normal desenvolvimiento del régimen jurídico de la entrada de los no nacionales no comunitarios en los puestos de la frontera exterior, de manera que es ajena a la fiscalización de legalidad que tenía encomendada la Sentencia impugnada la consideración de retribución o "castigo"que reputa a la resolución denegatoria de entrada, la que en todo caso es una calificación errónea por cuanto imputada a una actuación que perseguía la simple aplicación del ordenamiento por parte de la Administración competente, e insusceptible de hacer extender las garantías constitucionales propias de los actos que tienen naturaleza punitiva a actos que no tengan esta naturaleza (así STC 73/82, 69/83, 96/88, 239/88, 164/95, 291/00, 47/01, 34/03, 30/07 ).

CUARTO.- 1. En lo que nos ocupa, la pasajera no nacional manifestó en el puesto fronterizo que era su intención visitar y permanecer con su hija Milagros , y motivo de la propuesta de denegación de entrada que el funcionario actuante en el puesto fronterizo pudo comprobar la veracidad de la invitación, pero también que ésta venía efectuada por extranjera no residente legal en España.

Tales eran los hechos relevantes en el momento que fueron dictadas las resoluciones administrativas de cuya legalidad conoció la Sentencia impugnada, sin que durante la instrucción del expediente, ni en la interposición del recurso de alzada, manifestara la pasajera que su hija estaba casada con extranjero residente, ni, por ello, que la invitación de permanencia también estuviese por éste formulada.

Así, pese que el escrito de impugnación del recurso de apelación de la Sentencia insiste que la invitación sí que fue efectuada por particular residente legal en territorio nacional, es lo cierto que los términos alegados por la recurrente y que conformaron la motivación y sentido de la resolución administrativa no son los que después introduce, sino los que sostiene el recurso de apelación a la Sentencia de instancia, y que consiste en la determinación de si la "invitación" de un particular que permita justificar el objeto y finalidad de un viaje por interés particular de un no nacional en territorio español, pueda ser la efectuada por una extranjero no residente legal.

2. Conforme dichos términos, la resolución de esta apelación ha de partir de la consideración que la carta de invitación es uno de los documentos que pueden justificar el objeto y condiciones de la estancia que no exceda de tres meses, y tiene causa en el art. 5.1,c) del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, y que hoy se contienen en el art. 5 y en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen).

Y ello es así pues, es interés de la regulación que permite la supresión de las fronteras interiores el exacto cumplimiento del régimen que el Convenio de aplicación establece para las fronteras exteriores de las partes integrantes del Acuerdo de Schengen, a cuyo efecto el art. 5 citado requiere que las condiciones que permiten la entrada de un extranjero justifique el interés de la entrada, pero también cuáles sean los medios adecuados de subsistencia durante el periodo de permanencia y de regreso al país de procedencia o el tránsito a tercer país que su admisión esté garantizada; lo que comporta que la denegación de entrada en territorio de las partes contratantes venga referida a la falta de cumplimiento de cualquiera de dichas condiciones, como es que la documentación no permita deducir que la estancia tenga el carácter temporal bajo cuyo régimen se pretende la entrada.

De atender que el sentido y finalidad de la "invitación de un particular" como circunstancia que puede justificar la verosimilitud del motivo de entrada, es asegurar las condiciones de la estancia temporal por tiempo inferior a tres meses, es llano entender que la ofrenda procedente de un no nacional que incumplió la obligación de regreso a su país de procedencia una vez finalizado el periodo de estancia propio, y que permanece en territorio nacional pese la obligación legal de su salida, carece ordinariamente de la seriedad para justificar aquello se trata de acreditar.

Así resulta de la normativa interna posteriormente producida, como es el vigente Reglamento de Extranjería -RD 2393/2004 -, que prevé la carta de invitación como justificación posible de la verosimilitud del motivo de entrada en territorio nacional para la estancia inferior a tres meses no necesitada de visado consular, como para la obtención del visado de estancia en caso contrario, y explicita que la carta de invitación que ha de permitir cualquiera de estas finalidades ha de ser cursada por nacional o extranjero residente (ex art. 28.3 ). Como, en su virtud, de la Orden PRE/1283/2007, de 10 de mayo, por la que se establecen los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación de particulares a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, cuyo artículo primero aclara que la carta de invitación puede ser formulada por nacional, extranjero comunitario o extranjero no comunitario residente legal.

Esta regulación interna, si bien no es de aplicación a lo que nos ocupa por razón temporal, carece de novedad normativa respecto la vigente en la presente denegación de entrada, siendo más bien la aclaración del régimen inherente en el cruce de fronteras exteriores desde la vigencia del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, y que en el caso lo es de la falta de habilidad de aquella invitación de una no nacional no comunitaria ni residente legal en España, que incumple su obligación de salida obligatoria del territorio nacional, para justificar el motivo de entrada y estancia temporal de otra no nacional en su misma condición

El recurso de apelación, por consiguiente, debe verse estimado.

QUINTO.- No procede efectuar especial imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el presente recurso de apelación, en su consecuencia, revocar íntegramente la Sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

2º.- No ha lugar a efectuar imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.