Sentencia Administrativo Nº 562/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1376/2007 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1376/2007

SENTENCIA Nº 562/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la Ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 1376/2007, interpuesto por D. Baldomero , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura de Manuel Tomás y defendido por el Letrado D. Sergio Homar Mateo Fernández, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 189/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2007 , cuyo fallo fue desestimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y aquí apelante.

SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado al Abogado del Estado como representante de la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso de apelación, siendo emplazadas las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a la misma, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del Procedimiento Abreviado 189/2006, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 10 de Barcelona, la impugnación por el actor, originario de Paquistán, de la resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2005 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó "denegar la solicitud de autorización inicial de residencia y de trabajo presentada en fecha 07/05/2005, al amparo del proceso de normalización previsto por la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre de 2004 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social". Recurrida en reposición por el actor, fue confirmada mediante resolución del mismo órgano de 16 de agosto de 2006.

Dictada sentencia en fecha 18 de julio de 2007 , confirmatoria de las resoluciones administrativas impugnadas, la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando en esencia, que "lo que se trata de acreditar (en el proceso normalizador) es la residencia en España desde determinada fecha y que por lo tanto es éste el requisito material y no el del empadronamiento que no es más que un medio de prueba, si se quiere de tipo privilegiado, pero una prueba iuris tantum y que por lo tanto admite prueba en contrario".

SEGUNDO - Resulta de lo actuado que la empresa Tariq Mahmood, actuando como empleadora dedicada a la actividad de Bar Restaurante, presentó en fecha 7 de mayo de 2005 impreso normalizado de "solicitud de autorización de residencia y trabajo", al amparo de la Disposición Transitoria Tercera del R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería (LOEX), modificada por L. O. 8/2000, de 22 de diciembre, y L. O. 14/2003, de 20 de noviembre , alegando ofertar a Baldomero , natural de Paquistán, un puesto de trabajo como "ayudante camarero".

Se acompañó, una certificación de empadronamiento "por omisión", emitido por el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 26 de abril de 2005, en base a una denuncia que habría formulado el actor en fecha 22 de abril de 2004, ante la Policía Local de Lloret de Mar, por pérdida de objetos y documentos. No obstante, el documento especifica que "esta lista, junto con la denuncia, no acredita la identidad de la persona denunciante ni la posesión previa de los documentos denunciados".

La solicitud fue denegada mediante resolución de fecha 30 de agosto de 2005, en los términos que ya constan, con fundamento en que "el trabajador extranjero no cumple con el requisito de figurar empadronado en un municipio español con al menos seis meses de anterioridad al 7 de febrero de 2005, fecha de la entrada en vigor del RD 2393/2004, establecido en el apartado a) de la disposición segunda de la Orden PRE/140/2005 ". El subsiguiente recurso de reposición fue desestimado.

Durante la primera instancia del proceso, el actor aportó un certificado de empadronamiento librado por el Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de alta en el mismo en fecha 10 de septiembre de 2004.

TERCERO - Tal como pone de manifiesto la STC 24/2000, de 21 de enero , "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

Partiendo de ese marco de referencia, la Administración General del Estado, mediante la Disposición Transitoria Tercera contenida en el R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de la LOEX, ha articulado un proceso de normalización que, en lo que se refiere al supuesto de autos, se rige por las siguientes previsiones :

"1. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los empresarios o empleadores que pretendan contratar a un extranjero podrán solicitar que se le otorgue una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud.

b) Que el empresario o empleador haya firmado con el trabajador un contrato de trabajo, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada.

En el contrato de trabajo, el empresario se comprometerá, con independencia de la modalidad contractual y el tipo de contrato utilizado, al mantenimiento de la prestación laboral por un período mínimo de seis meses...(con las particularidades que se especifican, aplicables a determinados sectores).

c) Que se cumplan los requisitos previstos en el art. 50 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para el otorgamiento de una autorización para trabajar, con excepción de lo dispuesto en sus párrafos a), b) y g)".

Las anteriores previsiones reglamentarias se desarrollaron mediante la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero (BOE de 3 de febrero de 2005), que en lo que interesa en el presente supuesto, prevé en su art. 2º , como primer requisito para la admisión de la solicitud de normalización :

"a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español con al menos seis meses de anterioridad al 7 de febrero de 2005, fecha de la entrada en vigor del Reglamento de la (LOEX), presentando asimismo un pasaporte, título de viaje o cédula de inscripción que acredite su presencia continuada en territorio español durante dicho período".

CUARTO - Mediante la anterior normativa, se configura pues un procedimiento de normalización que, en los términos del Dictamen 3203/2004 del Consejo de Estado, "es, por su propia naturaleza, un procedimiento de carácter excepcional y temporalmente limitado", y que se articula, "sin reparos de legalidad" a tenor de dicho Dictamen, esencialmente en base a un doble requisito, a saber, que el extranjero acredite estar empadronado en un municipio español, cuanto menos, con anterioridad al 8 de agosto de 2004, y que disponga de una oferta de trabajo, todo ello, en términos más favorables a la previsiones genéricas para la concesión del permiso de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena inicial, puesto que en relación con este último, se exime a quienes se acojan al proceso de normalización o regularización de los requisitos previstos en los apdos. a), b) y g) del art. 50 del Reglamento de la LOEX , exigibles a partir del término de dicho proceso.

Al respecto, la exigencia del empadronamiento, con anterioridad a la fecha reseñada, constituye la condición sine qua non adoptada en este caso, como opción normativa, de carácter objetivo, por el titular de la potestad reglamentaria, frente al numerus apertus de formas de acreditación de la estancia, contemplado en anteriores procesos regularizadores (R.D. 239/2000, de 18 de febrero ; R.D. 142/2001, de 16 de febrero ). Y cabe añadir, como requisito lógico, puesto que de otro modo no se justifica un proceso extraordinario normalizador o regularizador, que pudiera alcanzar a los recién llegados, lo que sería contrario a la naturaleza y finalidades de aquél.

QUINTO - Siendo ésta la regulación del proceso resultante de la Disposición Transitoria Tercera del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de la LOEX, desarrollada por la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero , debe decirse que la misma no puede ser modificada por una instrucción, emitida por un órgano de inferior rango, como es la Resolución de 14 de abril de 2005, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Local, "por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos para la expedición de certificaciones acreditativas de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004, de los extranjeros afectados por el procedimiento de normalización inscritos con posterioridad" (BOE de 16 de abril de 2005).

La referida Resolución de 14 de abril de 2005, se relaciona, a tenor de su preámbulo, con la dictada en fecha 1 de abril de 1997 (BOE de 11 de abril de 1997), "por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión y revisión del Padrón municipal", contemplándose en la primera, dentro de la modalidad de altas por omisión a solicitud del interesado, a la que se refiere la segunda, el supuesto de "certificados padronales solicitados por los extranjeros no comunitarios mayores de 16 años que se cursen durante el proceso de normalización de extranjeros al que se refiere (la D. T. 3ª del R.D. 2393/2004 ), siempre que dichas solicitudes vayan acompañadas de los documentos públicos acreditativos de su estancia en España con anterioridad al 8 de agosto de 2004 y en los que conste su identificación".

Pues bien, si la Resolución de 14 de abril de 2005 tenía por objeto, a la vista de su contenido, su aplicación al proceso normalizador de referencia, no cabe conferirle tal efecto, por cuanto :

a) No es posible, mediante unas "instrucciones técnicas", con el alcance limitado que les es propio, ex art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dirigidas a los Ayuntamientos por los órganos autores de dicha Resolución, en el ámbito de la gestión de los Padrones municipales, modificar válidamente las determinaciones del Reglamento de ejecución de la LOEX, como es el R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre , por cuando ello supondría la quiebra del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE ) y la vulneración de las previsiones legales en cuanto a la titularidad y el ejercicio de la potestad reglamentaria estatal (art. 5.1 h), 23 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ) ; y

b) La Resolución de 14 de abril de 2005, que contempla un catálogo de documentos, destinados a acreditar la estancia del ciudadano extranjero en territorio español con anterioridad al 8 de agosto de 2004, no deja de ser en sí misma contradictoria, cuando señala que "al no sufrir modificación el procedimiento de "alta por omisión a solicitud del interesado", la fecha de inscripción patronal será la correspondiente a la solicitud de alta", lo que supone que, pretendiendo finalísticamente modificar la Disposición Transitoria Tercera del R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre , en cuanto al requisito sine qua non, a efectos del proceso normalizador, de la fecha del empadronamiento, de hecho no introduce realmente la pretendida - e inválida - modificación.

SEXTO - Es consecuencia de cuanto antecede, que la Resolución de 14 de abril de 2005, carece de validez para modificar las previsiones del proceso normalizador, configurado en el Reglamento de la LOEX y desarrollado en la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero .

Siendo así, del examen de la documentación acompañada con la solicitud de autorización de residencia y trabajo, se colige, puesta en relación con la normativa reguladora del proceso normalizador al que intentó acogerse el actor, que no acreditaba este último el cumplimiento de los requisitos necesarios, a saber y como condición sine qua non, hallarse empadronado con antelación al 8 de agosto de 2004.

En cuanto a la documentación que sirvió de base al certificado de empadronamiento "por omisión" acompañado al expediente administrativo, no se incluye en el elenco de documentos públicos, en sentido amplio, contemplado en la Resolución de 14 de abril de 2005, cuando por demás y según precisa el documento, tampoco prueba la identidad del denunciante, de modo que ni aún en el negado supuesto de que resultara aplicable esta última al proceso normalizador supondría ello un beneficio para el actor, que no acredita en definitiva el tipo de estancia, con empadronamiento efectivo - obligación legal derivada del art. 15 LBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril ) -, que exige dicho proceso.

Como quiera que, también conforme a lo razonado y de acuerdo con el criterio del Consejo de Estado, no concurren reparos de legalidad en la normativa reguladora del proceso normalizador de constante referencia, más que, a extramuros de la misma, en la Resolución del 14 de abril de 2005, es consecuencia de todo ello que la denegación de la solicitud de regularización del actor y apelante resultó conforme a derecho.

SÉPTIMO - Procede pues la desestimación del presente recurso de apelación y con ella, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 y 3 LJCA , la condena de la parte apelante a las costas devengadas en esta alzada, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, hasta la cifra máxima de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.