Sentencia Administrativo Nº 562/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1677/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2015/0023068

Procedimiento Ordinario 1677/2015 G.C.

Demandante:D. Roque

PROCURADOR Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 562/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/a:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/a Magistrados/a relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1677/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Roque , contra la Resolución de 7 de octubre de 2015, dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección, por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), y una vez evacuado trámite de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 21 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Roque impugna la resolución de 7 de octubre de 2015, dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección, por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior que acuerda denegar la compatibilidad solicitada para las actividades privadas de Profesor/Monitor de Actividades Deportivas y Agente Comercial.

SEGUNDO.- El recurrente, Guardia Civil, destinado en la Unidad de Seguridad Ciudadana de la Comandancia de Huelva, Puesto de Rosal de la Frontera, presentó escrito en fecha 24 de julio de 2015 solicitando el derecho a compatibilizar el ejercicio de su función en el Cuerpo de la Guardia Civil,con las actividades privadas de Profesor/Monitor de Actividades Deportivas y Agente Comercial.

Alega que solicita la compatibilidad, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes, y sin realizar actividades en asuntos relacionados con la Guardia Civil.

En la demanda alega que es Guardia Civil, y solicita la compatibilidad con el ejercicio de la actividad privada descrita, haciendo referencia a Sentencias de este Tribunal que han reconocido la misma. Alega que no es Jefe de Unidad, y que no se puede equiparar el complemento específico que percibe, que es el general de su empleo, con un complemento de especial dedicación, que no percibe como tal. Se refiere a lo dispuesto en la normativa sobre compatibilidad, considerando que las actividades privadas de docente de artes marciales, administrativo, excluyendo la de gestoría, y transportista como tales no son incompatibles. No tendría coincidencia horaria y entiende no existe motivo para denegar la compatibilidad solicitada.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y cita la ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que establece la incompatibilidad con cualquier otra actividad, salvo las expresamente exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, y considera que estos preceptos deben interpretarse restrictivamente. Alega que el ejercicio de dicha profesión, al no existir prueba en contra, conlleva una actividad empresarial por cuenta propia y por ello sujeta a incompatibilidad. Opone, igualmente, que percibe complemento específico singular lo que le impide ejercer cualquier otra actividad. Y considera que el recurrente no ha acreditado que concurran las circunstancias necesarias para el reconocimiento de la compatibilidad.

TERCERO.-El artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ) señala, efectivamente, que 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'. La resolución impugnada considera que el precepto trascrito debe ponerse en relación, exclusivamente, con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) que señala las actividades que 'quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley'. Así, como quiera que el ejercicio de las actividades privadas de docente de artes marciales, administrativo y transportista no están expresamente mencionadas en el citado artículo 19, la decisión recurrida concluye que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

Reiteradamente esta Sala y Sección ha venido dictando Sentencias en temas semejantes, con sentido estimatorio que permite la compatibilidad de Guardia Civil con el ejercicio de profesiones como las ahora solicitadas. Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/1986 remite a la Legislación sobre Incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/1984 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas 'que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado' art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 entre las que no se encuentran las actividades privadas de docente de artes marciales, administrativo y transportista. Además el artículo 19 de la Ley (invocado en la decisión impugnada) señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco ésta. Todo lo cual permite extraer una importante consecuencia: el ejercicio de las actividades privadas de docente de artes marciales, administrativo y transportista no son ni absolutamente incompatibles ni del todo compatibles por no estar incluidas ni en el artículo 12 ni en el 19 de la Ley, por lo que la determinación de su Régimen Jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las Normas Reglamentarias que los Desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada 'pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario'; la segunda, que 'pueda comprometer su imparcialidad o independencia'. Dicho régimen se completa con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos Dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) no incluye el ejercicio de las actividades privadas de Monitor de Actividades Deportivas y Agente Comercial, debiendo quedar excluida la de Profesor, por la generalidad con la que ha sido solicitada, ya que no se indica por el interesado en que materias o disciplinas impartiría la docencia, en qué lugar y otros extremos que permitan su concreta identificación.

La propia Administración, en el informe previo a la resolución finalmente dictada, reconoce que las funciones y actividades que desempeña el interesado, prestando sus servicios en la Unidad en el que está destinado, que es una clasificación genérica no están en principio relacionadas directamente con la actividad que pretende desarrollar, sin perjuicio de que indirectamente, aquellos servicios y actividades prestados, en cuanto están dirigidos a aquellos ciudadanos que demanden dicha especialidad laboral, pudieran interferir el Principio de Imparcialidad, que ha de garantizar que sus actividades como funcionario público se han de desempeñar sin discriminación alguna.

Ahora bien, en el supuesto de autos nos encontramos con que el recurrente pretende obtener la compatibilidad en relación a dos profesiones diferentes (excluida la posibilidad de autorizar la compatibilidad para profesor por lo ya expuesto) lo que en principio podría ir en contra del artículo 13 de la Ley 53/1984 que limita la compatibilidad para un segundo puesto o actividad siempre que la suma de jornadas de ambos sea igual o superior a la máxima en las Administraciones Públicas sin que conste en su solicitud cómo desarrollaría las mismas en función de dicho límite y sin que conste que entre las mismas exista una relación directa. Si tenemos en cuenta que la carga de la prueba de los requisitos de la compatibilidad corresponde al recurrente podemos concluir, a la vista de la indefinición expresada, que solo podrá autorizarse dicha compatibilidad respecto de una de las dos profesiones de Monitor de Actividades Deportivas o Agente Comercial, a elección del recurrente sin que tal compatibilidad a declarar sea absoluta, sino en la forma prevista en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como en el artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero que en cuanto a la forma de ejercicio de esa actividad compatible dispone que no podrá 'impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes',esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor y tampoco podrá'comprometer su imparcialidad o independencia',es decir, el actor no podrá actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.

CUARTO.- La segunda causa por la que se deniega a la recurrente la incompatibilidad es en aplicación de los apartados 1 y 4 de la Ley 53/1984 al entender que percibe, en el puesto que ocupa, un complemento específico que supera el 30% de sus retribuciones básicas por lo que sobra cualquier consideración en relación con si la actividad privada es o no compatible con su puesto dado que dicha compatibilidad no es puesta en tela de juicio por la administración sino que limita la denegación del derecho en base al citado precepto por lo que la cuestión debe quedar restringida a dicho particular.

Dicho motivo se ampara en la previsión del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que excluye el reconocimiento de la compatibilidad cuando el funcionario desempeñe un puesto de trabajo que comporte la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

La Administración sostiene que el actor percibe en este caso un complemento específico anual de 8.554,08 € suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Entiende la Sala, no obstante, que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: 'El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones'.

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , si bien dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación razonando lo siguiente:'Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal',aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

Si acudimos a la prueba practicada, el informe del Comandante Jefe Accidental de la Secretaría Técnica de la Subdirección General de Retribuciones señala que el recurrente percibe 2.227,20 € anuales de complemento específico en su componente singular y si sus retribuciones básicas anuales ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, tal y como establece el apartado 4 del artículo 16 ya citado, una simple cuenta matemática, el 30% asciende a 2.965,45 € y el componente a 2.227,20 euros, nos lleva a indicar que en base a dicho precepto la recurrente puede obtener la compatibilidad al no superarse el 30% señalado.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones. En el caso de autos no procede la condena en costas de ninguna de las partes al ser parcial la estimación del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto porDon Roque contra la resolución de 7 de octubre de 2015, dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección, por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, anulamos dicha resolución reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar, a su elección, una de las dos actividades privadas solicitadas y declaradas susceptibles de compatibilización, con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia y con las limitaciones establecidas en el artículo 15 b) del Real Decreto 517/1986 . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio vigente; el recurso presente interés casacional objetivo para formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado número 2 del artículo 88 del texto legal citado y se presuma tal interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado número 3 del citado precepto.

El recurso, en su caso, se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezaran con un epígrafe expresivo de aquello de los que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.